1. NOCIONES FUNDAMENTALES DEL REALISMO JURÍDICO
1.1. Realismo filosófico y realismo jurídico.
1.1.1. La realidad se encuentra en los hechos tangibles, otros consideran que debe ser hallada en verdades eternas y universales.
1.1.2. Husserl afirma que "la filosofía puede ser una ciencia rigurosa capaz de alcanzar un conocimiento objetivo y esencial de la realidad".
1.1.3. La capacidad del ser humano a través de su intelecto para captar la esencia de las cosas, su carácter absoluto con independencia de referencias concretas.
1.2. Realismo Jurídico Alemán
1.2.1. Algunos juristas alemanes ya habían anticipado los principios fundamentales del realismo jurídico al exponer al derecho como acción, una contante lucha entre fuerzas.
1.2.2. Para Jhering la expresión derecho encierra una antítesis que nace de la idea inseparable de la lucha y la paz
1.2.3. Bollow menciona que la ley determina en un grado muy escaso el contenido de las resoluciones de los jueces. El papel central en la construcción del derecho es el juez y la esencia de la judicatura descansa en las sentencias.
1.2.4. Phillip H. aduce que el problema de la creación del derecho mediante la sentencia judicial se encuentra en el centro de la metodología jurídica. Plantea las cuestiones prácticas de como los jueces y los operadores jurídicos han de actuar en su constante enfrentamiento con el derecho.
1.3. Realismo jurídico Norteamericano.
1.3.1. Su mérito radica no solamente en el hecho de haber contado con una gran cantidad de juristas, sino que sus ideas han ejercido hasta el día de hoy una enorme influencia en todo el sistema jurídico norteamericano.
1.3.2. El juez Holmes abrió este camino con su afirmación de que la vida del derecho no es la lógica, sino la experiencia.
1.3.3. El derecho es el conjunto de profecías de los que los tribunales resolverán.
1.3.4. En POUND la judicatura comprende siempre de la protección jurídica de los intereses más diversos tanto individuales como colectivos o sociales.
1.3.5. Llewellyn en “reglas en papel” y “reglas efectivas”, consiste en haber sintetizado probablemente el credo del movimiento norteamericano
1.3.6. La concepción del derecho como un fluir del derecho en movimiento y de la creación judicial del derecho
1.3.7. Frank desarrollo también un análisis de conjunto sobre el orden jurídico positivo, uno de sus principales intereses fue el estudio de la aversión corriente hacia los juristas y hacia el derecho en general.
1.3.8. El realismo jurídico norteamericano ha permeado el sistema jurídico de los Estados Unidos de América, el juez es la figura principal en los procesos judiciales.
1.3.9. Los Estudios Jurídicos Críticos hacen suyos muchos de los reproches esbozados por l realismo jurídico, como la crítica contra la ilusión de certeza.
1.4. Realismo jurídico Escandinavo
1.4.1. Entra más a lleno en temas de Teoría del Derecho, sin dejar al margen las cuestiones de jurisdicción.
1.4.2. Su originalidad reside en la crítica a los conceptos jurídicos tradicionales que consideraba irreales.
1.4.3. Axel Anders H. Uno de los principales expositores la norma es válida, existente si es sentida como vinculante y observada en un determinado grupo social.
1.4.4. En su pensamiento la cuestión de la naturaleza y el fundamento del Derecho se encuentran ligadas
1.4.5. Vilhelm L. Desarbola sobre todo la crítica a la llamada ideología de la justicia, la concepción según la cual con anterioridad de derecho positivo existe una justicia material
1.4.6. Karl O. Preciso que el lenguaje jurídico no es únicamente descriptivo, sino también prescriptivo
1.4.7. Las palabras vacías son aquellas que no tienen referencia en la realidad concreta
1.4.8. El derecho es un fenómeno de la realidad en la medida en que su contenido es un hecho histórico que varía de acuerdo con el tiempo y el lugar, que ha sido creado por el hombre y depende de factores externos de poder.
1.4.9. Las normas jurídicas deben entenderse como directrices que pretenden provocar en su destinatario un determinado actuar.
1.4.10. Su funcionalidad no radica en la comunicación de verdad alguna sino en dirigir el comportamiento de los hombres.
2. ¿PROFUNDIZACIÓN O CAÍDA DEL REALISMO JURÍDICO COMO TEORÍA DESCRIPTIVA DE NORMAS?
2.1. La ontología textual del derecho
2.1.1. La teoría del derecho se refiere, a un cierto tipo de eventos lingüísticos, en la medida en que esa es la ontología del derecho como hecho, del derecho en acción.
2.1.2. Riccardo Guastini ha manifestado reiteradamente esta visión. Para él, el derecho como conjunto de normas se reduce ontológicamente a ciertos eventos, consistiendo éstos en hechos lingüísticos.
2.1.3. La teoría del derecho es meta-lenguaje: es un discurso informativo/descriptivo referente a otro discurso en el cual han de identificarse las normas jurídicas.
2.1.4. El derecho sería entonces el lenguaje de la jurisprudencia entendida como discurso interpretativo y manipulativo de los textos legislativos.
2.1.5. La teoría del derecho sería meta-metalenguaje, al discurrir acerca de la jurisprudencia que opera sobre el lenguaje legislativo.
2.1.6. La teoría del derecho sería también un meta-metalenguaje aunque con un concepto de pertenencia considerablemente más restringido.
2.2. ¿Una inconsistencia ontológica?
2.2.1. En el primer nivel de análisis el derecho se reduciría en su ontología a formulaciones normativas, paradigmáticamente textos legislativos, lo cual satisfaría sin mayores inconvenientes las exigencias de esa tesis.
2.2.2. En el segundo y en el tercer nivel de análisis las entidades constitutivas del derecho son significados.
2.2.3. Varios trabajos de Guastini mencionan estas dudas relacionadas tanto con la ontología de los significados cuanto con la consecuente ontología de las normas jurídicas y del derecho.
2.2.4. En el pensamiento de Guastini los tres niveles de análisis ( superficial, intermedio y profundo) conducen consistentemente a la misma entidad, a saber: formulaciones lingüísticas, paradigmáticamente textos
2.2.5. Los hechos lingüísticos constitutivos de esas entidades identificables con normas jurídicas serán diversos en cada uno de esos niveles
2.2.6. El derecho consiste en diversas formulaciones o textos en cada caso
2.3. La descripción del derecho vigente
2.3.1. El derecho como producto lingüístico del legislador y la teoría del derecho como meta-lenguaje En este nivel superficial de análisis las normas jurídicas pertenecientes al ordenamiento serían los textos legislativos que satisfagan al menos prima facie los criterios mínimos de validez formal
2.3.1.1. Las normas como productos de actos de habla son entidades lingüística pero no semánticas
2.3.1.2. El nivel superficial de análisis reduce al ordenamiento jurídico a un conjunto de meras formulaciones, sin significado ni fuerza.
2.3.2. El derecho como producto lingüístico de la jurisprudencia y la teoría del derecho como meta-jurisprudencia
2.3.2.1. Son normas pertenecientes al ordenamiento todas las que constituyen interpretaciones jurídicamente admisibles de disposiciones normativas
2.3.2.2. Todos estos factores podían agruparse con el nombre de: ‘técnicas de interpretación jurídica en vigor’
2.3.2.3. Esas técnicas de interpretación jurídica han de individuarse a partir de la observación de la actividad interpretativa efectiva de los jueces, en la justificación de las premisas mayores de sus decisiones.
2.3.3. El derecho como producto lingüístico de interpretaciones decisorias dominantes y la actividad del teórico como meta-interpretación
2.3.3.1. No solo las normas que los jueces invocan, sino también las que aplican consuetudinariamente
2.3.3.2. Solo habría derecho que describir en términos de ‘conjunto de normas jurídicas en vigor’, derecho vigente
2.3.3.3. Y solo son derecho vigente las normas producto de interpretaciones decisorias constantes y dominantes en el ordenamiento de que se trate.
2.3.4. El empirismo, el análisis profundo y el derecho como conjunto de normas
2.3.4.1. Ha de señalarse que desde el nivel profundo de análisis las premisas mayores (o normativas) de decisiones judiciales que no coincidan con la interpretación dominante no serán normas jurídicas
2.3.4.2. Una gran parte del derecho vigente está constituida por normas formuladas extra ordinem no ya por las autoridades normativas, sino por los jueces y por los juristas teórico
2.3.4.3. El escepticismo del realista jurídico surge de la enfatización del hecho de que las disposiciones legislativas no determinan unívocamente las decisiones de los jueces dado que siempre son susceptibles de múltiples interpretaciones.