Direito na modernidade

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Direito na modernidade by Mind Map: Direito na modernidade

1. Alta modernidade

1.1. Época

1.1.1. Seculo XVI

1.1.2. momento de transição para a modernidade jurídica

1.2. Características gerais

1.2.1. Racionalidade

1.2.1.1. uma contraposição ao tradicionalismo

1.2.1.2. razão não limitada

1.2.1.2.1. negar a tradição.

1.2.2. Generalidade e abstração

1.2.2.1. Generalidade

1.2.2.1.1. O direito deve se estender a todo mundo

1.2.2.2. Abstração

1.2.2.2.1. se contrapõe à ideia de Concreto

1.2.2.2.2. é o tipo de lei que se aplica a todos os casos do tipo da norma

1.2.2.2.3. todos os casos de mesmo perfil são tratados do mesmo jeito

1.2.3. Macro-organização

1.2.3.1. Centralização de poder

1.2.3.1.1. um dos objetivos da autoridade política era estender seu poder a todas as pessoas

1.2.3.2. estender o direito a todos independentes de características peculiares (classe, cor, raça).

1.2.3.3. Relacionado a ideia de Igualdade Formal

1.2.3.3.1. submissão total.

1.3. Contextualização

1.3.1. Centralização do poder: homogeneidade- poder alcança todas as pessoas (lei geral)

1.3.2. Contraposição à tradição: corte com o saber tradicional

1.3.3. Surgimento de novas realidades jurídicas:

1.3.3.1. ➢ Modificação das fontes:

1.3.3.1.1. o direito comum europeu passou a ser deixado de lado e foi surgindo o direito nacional, que atendia aquela localidade. Prevalência do direito positivado em relação ao tradicional.

1.3.3.2. ➢ Início da codificação:

1.3.3.2.1. centralização do poder do rei e do poder dos tribunais e o surgimento de novas necessidades de regulamentação. O movimento de codificação não queria restringir o direito a lei, mas sim tona-lo mais claro e acessível. Progresso na sistematização.

1.3.3.3. ➢ Saber metódico, eficiente e acessível:

1.3.3.3.1. método é a palavra chave da modernidade (deve ser claro).

1.4. Escolas de transição

1.4.1. Buscavam compatibilizar o direito antigo (romano e canônico) e os direito novo (nacional).

1.4.2. Escolas

1.4.2.1. MOS GALLIOUS:

1.4.2.1.1. francesa, vinculada ao renascimento (racionalidade)

1.4.2.1.2. Razão ilimitada na produção do direito

1.4.2.1.3. Anti- tradicionalismo

1.4.2.1.4. Academicismo: contraposição a atividade prática

1.4.2.1.5. Compatibilização se deu ao acreditar que o direito romano não tinha vinculação prática, mas apenas histórica.

1.4.2.1.6. Crítica a autoridade: como a razão constituía o que se tem de melhor não era necessário a autoridade

1.4.2.1.7. Crítica ao formalismo: queriam estender o direito a população em geral

1.4.2.1.8. Idealismo platônico: construção sistemática do direito através da razão (crítica as regras casuísticas)

1.4.2.1.9. Direito natural racional (eles estudavam um direito romano clássico que eles mesmo criaram)

1.4.2.1.10. Direito doutrinário vai perdendo lugar para o direito legal (positivado)

1.4.2.1.11. Enfraquecer a autoridade do direito romano e facilitar a supremacia do direito nacional

1.4.2.2. USUS MODERNUS PANDECTARUM:

1.4.2.2.1. Onde

1.4.2.2.2. Inserir os direitos nacionais no direito romano

1.4.2.2.3. Quebra de ideia de continuidade do Império Romano e Alemão

1.4.2.2.4. A recepção do direito romano deve ser verificada norma a norma e não absorvido totalmente

1.4.2.2.5. Consequências do interesse pelo direito nacional

1.4.2.2.6. Subordinação da doutrina a jurisprudência (ensino passa pelo crivo dos tribunais)

1.4.2.3. BARTOLIsMO TARDIO:

1.4.2.3.1. Onde

1.4.2.3.2. Conhecimento dos pós- glossadores fossem mantidos e desenvolvidos

1.4.2.3.3. Embora o direito nacional tivesse que ser agrupado ao romano era inevitável que este último perdesse importância

1.4.2.3.4. A incerteza e a discussão foram substituídas por ideias de praticidade, certeza e racionalidade

1.4.2.3.5. Surgem as codificações para suprimir o direito tradicional em favor de um direito central

1.4.3. Obs:

1.4.3.1. Igualdade FORMAL: não gera mudanças no âmbito social, apenas do formal.

1.4.3.2. Igualdade MATERIAL: tratar os iguais como iguais e os diferentes como diferentes na medida das suas diferenças (cotas).

1.5. Desenvolvimento do sistema do saber juridico

1.5.1. Modificação objeto

1.5.1.1. Direitos nacionais

1.5.1.1.1. ➢ Atenção sai do Direito Romano para os Direitos Próprios;

1.5.1.1.2. ➢ Aumento da influência dos tribunais.

1.5.1.2. Sistemas mais gerais

1.5.1.2.1. ➢ Generalidade mais reduzida que não possibilitava a adequação de todos;

1.5.1.2.2. ➢ Utilizavam o conhecimento antigo com outro viés;

1.5.1.2.3. ➢ Objetivo de formar um sistema + sistematizado e + abrangente (com menores divergências entre regras);

1.5.1.2.4. ➢ O objetivo da época anterior (glossadores) era compatibilizar o direito e diminuir conflitos entre as normas, o objetivo atual é criar axiomas e princípios mais gerais (começa a redução do direito a lei e o fim da pluralidade jurídica);

1.5.1.2.5. ➢ Queriam conter todo o direito costumeiro (unificação);

1.5.1.2.6. ➢ Sistema coerente e sintético (rejeição as multiplicidade de soluções alcançadas na discussão);

1.5.1.2.7. ➢ Pode-se iniciar a aplicação de dedutiva (automática e sem espaço para criação ou interpretação).

1.5.1.2.8. Doutrina vai perdendo o seu valor.

1.5.2. Modificação do discurso jurídico

1.5.2.1. Simplicidade

1.5.2.1.1. Mos Gallicos- reação a formalidade. Buscar um direito que possa ser aplicado e compreendido de forma homogênea.

1.5.2.2. Certeza

1.5.2.2.1. ligada a ideia de segurança. Podermos identificar as normas que estão em vigor (reação a discussão).

1.5.2.3. Segurança

1.5.2.3.1. o cidadão teria conhecimento de que conduta ele poderia ter ou não

1.5.2.4. Restrição à atividade interpretativa

1.5.2.4.1. (segurança) opinião da autoridade perde força (opinio communis). Surge a lógica interna do sistema para conhecer as normas (mecanicismo).

1.5.3. Obs: se contrapunham a desordem e a abundancia dos textos jurídicos e queriam construir um saber sintético, sistemático, racional e unificado (transição Idade Média para a Modernidade).

2. Modernidade Central

2.1. Jusnaturalismo (Direito Natural) como base do Jusracionalismo

2.1.1. Racional

2.1.1.1. contraposição à teologia

2.1.1.1.1. ➢ Justificação do poder político com o fim da comunhão de valores e a colonização.

2.1.1.1.2. ➢ Mudanças políticas:

2.1.1.2. Surge a ideia de indivíduo:

2.1.1.2.1. pessoa deixa de ser vista como um órgão da comunidade. Na Idade Média não se tinha direitos subjetivos, apenas funções que cada um desempenhava normalmente. Surge agora a ideia de homogeneização- indivíduos iguais que podem criar uma sociedade através de um acordo de vontades.

2.1.2. Universal

2.1.2.1. se todos os indivíduos são iguais e racionais não se tem motivo para tratar uns diferentes dos outros.

2.1.3. Evidente

2.1.3.1. com a influência de Descart, o direito correto seria aquele encontrado por cada um através da razão individual (contraposição à retórica), de forma clara e evidente.

2.1.4. Subjetivo

2.1.4.1. surgimento dos direitos subjetivos individuais como consequência da ideia de individuo e individualidade própria da modernidade.

2.1.4.1.1. ➢ Primeiros direitos que surgem são os perante o Estado (fundamentais) - igualdade, liberdade

2.1.5. Tendência à positivação

2.1.5.1. devido ao caráter definitivo do direito.

2.1.6. Para garantir a efetuação desse direito era necessário um governo forte central, de poder homogêneo e com capacidade de criar políticas públicas para gerar mudanças da sociedade.

2.1.7. Obs: esse direito está em contraposição ao direito de S. Tomás e de Aristóteles, pois crê-se agora numa verdade cientifica racional que nos leva ao descobrimento de normas permanentes, e não num voluntarismo que agiria casuisticamente como uma arte. Contrapõe-se também à S. Agostinho por esse acreditava que o direito provinha da revelação divina (fé) e não do conhecimento. Retoma-se a racionalidade individual como geradora de normas.

2.1.8. Racionalidade Estóica

2.1.8.1. Eram bastantes marcados pela racionalidade

2.1.8.2. São retomados depois do Renascimento

2.1.8.3. Todos os seres vivos tinham uma centelha do Logos

2.1.8.3.1. Logos é uma razão concebida de forma diferente; corresponde ao espírito criador do mundo.

2.1.8.4. Características

2.1.8.4.1. Lei natural, eterna e imutável

2.1.8.4.2. Direito constituído por normas gerais certas e claras

2.1.8.4.3. A verificação do Direito não era uma observação exclusiva dos técnicos do Direito

2.2. Jusracionalismo

2.2.1. Características

2.2.1.1. Principal corrente durante a Modernidade Central.

2.2.1.2. É a concepção de Direito Natural que vai prevalecer na Modrnidade Central

2.2.1.3. É a ideia de Direito Natural que é racional

2.2.1.4. O surgimento dessa concepção está vinculado pelo pensamento filosófico que havia na época.

2.2.2. René Descartes (1556 - 1650)

2.2.2.1. A pretensão de Descartes era um saber

2.2.2.1.1. Evidente

2.2.2.1.2. Universal

2.2.2.2. evidência e universalidade são levadas para os saberes práticos através da utilização dos métodos das ciências teóricas.

2.2.2.3. O caminho para se chegar ao saber evidente e universal era através das ciências exatas

2.2.2.4. Regras do método

2.2.2.4.1. 1) Evidência racional

2.2.2.4.2. 2) Análise

2.2.2.4.3. 3) Síntese

2.2.2.4.4. 4) Revisões gerais

2.2.2.5. Evidência + método- verdade (penso, logo, existo).

2.2.2.5.1. ➢ A característica evidente do homem seria ser um ser racional e livre.

2.2.3. Efeitos no Direito

2.2.3.1. Os juristas passam a preferir o direito natural racional ao direito positivo devido à clareza e evidência do primeiro.

2.2.3.2. A ideia de método está presente na concepção inicial

2.2.3.3. A busca de um Direito Universal, eterno e imutável

2.2.3.4. Surge a ideia de um sistema logico dedutivo devido a ideia de racionalidade e individualismo.

2.2.3.5. O direito para a ser visto como um saber DEMONSTRATIVO (certeza)- contraposição a retorica de antes.

2.2.3.5.1. ➢ Esse era o objetivo da Modernidade Central- formar um direito imutável e eterno.

2.2.3.5.2. ➢ Ocorreu uma inversão e os saberes teóricos passaram a ser considerados saberes de opinião (contingência).

2.2.4. Fé x razão

2.2.4.1. Se todos os homens são igualmente racionais

2.2.4.1.1. todos podem conhecer e seguir as regras

2.2.4.2. Unidade pela fé não era mais possível, sendo necessária a razão como meio para fundamentar o direito.

2.2.4.3. O pensamento político e jurídico se tornou laico

2.2.4.4. A razão seria capaz de esclarecer tantos os axiomas tais como os procedimento lógicos (típicos das ciências exatas) utilizados para a obtenção das regras específicas

2.2.4.5. Método solipsista (solipsismo): fazer uso da razão individual.

2.2.4.5.1. Saberes passam por uma laicização.

2.2.4.6. Razão seria capaz de esclarecer os axiomas e indicar os métodos utilizados para desenvovê-los.

2.2.5. Pensamento Social

2.2.5.1. Pensamento social limitado ao próprio indivíduo

2.2.5.2. Causas da ação humana

2.2.5.2.1. Vontade

2.2.5.2.2. Razão

2.2.5.3. Passa a se ter uma ideia mecanicista da vida (causa e feito).

2.2.5.4. ➢ Antes a finalidade do homem era transcendente a ele próprio (Deus). A partir desse momento surge um pensamento social limitado ao próprio individuo (que se move devido a vontade e a razão).

2.2.5.5. A sociedade não existe de forma natural, é uma criação voluntária do homem.

2.2.6. Ideias centrais

2.2.6.1. Individualismo

2.2.6.1.1. Definição

2.2.6.1.2. Divisão

2.2.6.2. Contrato Social

2.2.6.2.1. Conceito principal

2.2.6.2.2. Principais expoentes

2.2.6.2.3. Obs: contingência/ opinião/ demonstração ou certeza/ demonstração.

2.2.6.3. Teoria dos Direitos Subjetivos

2.2.6.3.1. antes do surgimento das sociedades

2.2.6.3.2. Ápice da Noção de Direito Subjetivo

2.2.6.3.3. Vontade, liberdade e personalidade

2.2.6.3.4. Conflito e limitação

2.2.6.3.5. Teoria da Vontade

2.2.6.3.6. Concepção individualistas e voluntarista

2.2.6.3.7. Teoria das fontes

2.2.6.4. Voluntarismo

2.2.6.4.1. Significado

2.2.6.4.2. Voluntarismo x Naturalismo

2.2.6.4.3. Caráter Paradoxal: vontade x razão

2.2.6.4.4. Estado Natural e social

2.2.6.4.5. Liberais

2.2.6.4.6. Absolutistas

2.2.6.5. Cientismo

2.2.6.5.1. provém do otimismo cartesiano.

2.2.6.5.2. Direito necessário, objetivo

2.2.6.5.3. Monismo Naturalista

2.2.6.5.4. Razão objetiva

2.2.6.5.5. Montesquieu

2.2.6.5.6. Leibniz

2.2.6.5.7. Bentham

3. Direito na modernidade tardia

3.1. Institucionalização do projeto jusracionalista

3.1.1. foram criadas instituições políticas e jurídicas que deram concretização ao programa jusracionalista

3.2. Plano político:

3.2.1. Cidadania abstrata

3.2.1.1. relacionada a concepção do individuo de forma abstrata

3.2.1.2. é uma cidadania diferente da cidadania da antiguidade

3.2.1.2.1. independente da posição social que a pessoa tem

3.2.1.3. Abrange todas as pessoas

3.2.1.4. é um vínculo formal que se estabelece entre o indivíduo e o estado e entre os indivíduos em si.

3.2.2. Liberalismo

3.2.2.1. Meios legislativos

3.2.2.1.1. foi possiível a institucionalização de uma organização política

3.2.2.1.2. Organização política foi criada por meio jurídico

3.2.2.1.3. 1750 - 1850

3.2.2.2. Estado liberal

3.2.2.2.1. Representativo

3.2.2.3. Liberalismo proprietário

3.2.2.3.1. é uma derivação dos três princípios jurídicos abaixo

3.2.2.4. Princípios jurídicos

3.2.2.4.1. Liberdade pessoal

3.2.2.4.2. Propriedade

3.2.2.4.3. Igualdade

3.2.2.5. Concretização inadequada

3.2.2.5.1. Na teoria, ainda que fossem formais, esses princípios traziam avanços relevantes

3.2.2.5.2. Apesar disso, esses princípios foram positivados de forma deficiente em relação à teoria

3.2.2.5.3. Ao longo do século XX

3.3. Plano Jurídico

3.3.1. Legalismo

3.3.1.1. é a redução da expressão das fontes do direito à lei

3.3.2. Codificação

3.3.2.1. formação dos códigos

3.3.2.2. é a redução de todo o Direito aos codigos para torna-lo mais acessível

3.3.2.3. Abrange uma definição segura das normas vingentes

3.4. Problema

3.4.1. Insuficiência para disciplinar a realidade

3.4.1.1. essa regulamentação começou a ser vista baseada em artifícios meramente formais e distante da realidade vivida pelas pessoas

3.4.1.2. A igualdade era apenas formal

3.4.1.3. a regulamentação era insuficiente para resolver os problemas que foram surgindo

3.5. Vontade x Razão

3.5.1. Vontade

3.5.1.1. Autores

3.5.1.1.1. Rousseau

3.5.1.2. Princípio democrático

3.5.1.2.1. pode ser definido como o princípio que diz que a vontade do povo é o que da origem ao poder

3.5.1.2.2. A própria organização política é um ato derivado da própria vontade

3.5.1.2.3. significa que a única fonte de legitimidade política é a vontade

3.5.1.2.4. Representatividade

3.5.1.2.5. Legitimidade democrática

3.5.1.2.6. A lei registrada pelo Parlamento passou a corresponder à expressão da vontade popular

3.5.1.2.7. A lei passou a ser a fonte principal do Direito

3.5.1.2.8. A lei prevalece sobre o costume

3.5.1.2.9. A idéia de costumes e tradição estão relacionadas à ideia de nação

3.5.1.2.10. Possibilita um controle do Direito por qualquer cidadão

3.5.1.2.11. Legalismo democrático

3.5.2. Razão

3.5.2.1. Razão jurídica x Razão popular

3.5.2.1.1. Razão Jurídica

3.5.2.1.2. Razão popular

3.5.3. Saber especializado x Vontade

3.5.3.1. Saber especializado

3.5.3.1.1. o Direito não como um mero saber

3.5.4. Elite intelectual (juristas) x Povo

3.5.5. Benjamin Constant: Liberalismo x Democracia

3.5.6. Liberdade Moderna x Liberdade dos Antigos

3.6. Tradição

3.6.1. Povo x Nação

3.6.1.1. Comunidade atual ou histórica

3.6.2. Soberania popular (contrato) x Soberania da Nação

3.6.3. Direito Legislado x tradicional

3.6.4. Savigny

3.6.4.1. Escola histórica

3.6.5. Verdadeira constituição

3.6.5.1. instituições

3.6.5.2. Fatos

3.6.5.3. Arranjos sociais

3.7. Natureza: Diretos individuais

3.7.1. Origem do direito: natureza humana

3.7.2. Verdadeira constituição

3.7.2.1. Direitos individuais

3.7.2.2. Limitação do Estado

3.7.3. Soberania do povo x Soberania legal

3.7.4. Estado x Sociedade

3.8. NOVAS CARACTERÍSTICAS

3.8.1. Para os liberais as desigualdades eram inerentes a sociedade e não cabia à sociedade ou ao governo muda-las.

3.8.2. Os candidatos poderiam ser apenas os europeus pois eles teriam:

3.8.2.1. ➢ Maior capacidade cultural, sendo mais evoluídos.

3.8.2.2. ➢ Apenas quem tem propriedade teria a liberdade para se candidatar.

3.8.2.3. ➢ Quem tem mais posses tem mais o que perder então governaria melhor (responsabilidade cívica).

3.8.3. Os eleitos não deveriam governar em nome do povo que o elegeu, pois eram uma classe superior (aristocracia).

3.8.4. Perda da ideia do contratualismo: o direito não é apenas expressão da vontade, é um saber especializado que não poderia ser praticado por qualquer pessoa (soberano fazia uso de uma linguagem especializada).

3.8.5. Saber especializado era mais importante que a expressão da vontade.

3.8.6. O direito utilizava a razão para extrair as normas (e não a vontade).

3.8.7. Surgia uma vontade racional (querer qualificadamente).

3.8.8. Para Hegel, o Direito é um método racional capaz de construir as normas adequadas para a institucionalização do interesse público.

3.8.8.1. ➢ Se afasta do individualismo e do contratualismo porque esse interesse público não era a soma das vontades dos interesses individuais, podendo ser inclusive oposto.

3.8.8.2. ➢ Quem pronunciaria esse interesse público?

3.9. FORMALISMO JURÍDICO

3.9.1. Vontade do Estado (interesse público) X vontade geral: a vontade do Estado é a origem do direito público (e não a vontade geral).

3.9.2. Soberania do Estado (lei) X soberania popular: soberania do Estado e da lei (quais iguais). A expressão do direito é a lei.

3.9.3. A constituição é um estatuto jurídico do Estado (formal- disciplina as atividades dos órgãos estatais).

3.9.3.1. ➢ O príncipe não é mais o soberano, o Estado assume esse papel através do interesse público.

3.9.4. Vedação a discussão do mérito da lei (não se discute o conteúdo porque acima da lei não há nada- nem a vontade nem os direitos naturais).

3.9.5. Os juristas assumem a posição de neutralidade/pura , estando acima das questões politicas, morais e éticas.

3.9.5.1. ➢ Ciência Positiva: se prende ao positivado (ignora aspectos filosóficos).

3.9.5.2. ➢ Nos remete a interpretação dentro da moldura de Kelsen- não importa o conteúdo da decisão desde que ela tenha sido formulada seguindo o protocolo.

3.9.6. FORMALISMO; RACIONALIDADE que permite a GENERALIDADE e que por ser pura e segura leva à POSITIVAÇÃO.

3.9.7. OBS: contra a ideia de vontade geral e contratualismo- VONTADE DA ENTIDADE.

3.10. POSITIVISMO E CIENTICISMO

3.10.1. Modelo epistemológico das ciências naturais.

3.10.2. Usava a observação e a experiência em contraposição a autoridade e a especulação.

3.10.3. O objeto da ciência do direito são as coisas positivadas e não as abstrações filosóficas e os direitos naturais.

3.10.4. Tipos de positivismos:

3.10.4.1. ➢ Legalista: Escola da Exegese- o objeto é a lei (limitado a comunidade).

3.10.4.2. ➢ Culturalista: a cultura é da onde se extrai as normas- espírito do povo (mais limitado também). Os juízes teriam o poder de identificar as normas (Savigny).

3.10.4.3. ➢ Sociológico: estudo do direito de acordo com as regras das ciências naturais, principalmente da sociologia.

3.10.4.4. ➢ Conceitual: Jurisprudência dos Conceitos- definição dos conceitos gerais e abstratos que se tornariam gerais e universais.

3.10.5. O ponto comum entre esses positivismos é a luta contra o subjetivismo e a recusa de qualquer forma de moralismo. Partem da visão do ser dotado de vontade racional.

3.10.6. Cienticismo: Positivismo Sociológico e Conceitual.

3.10.6.1. ➢ Universalismo: estender a aplicação da lei a mais e mais pessoas.

3.10.6.2. ➢ Progressismo: aumento constante do conhecimento.