Roteiro 3 A transição do Estado Liberal para o Estado Social ---- As teorias antiformalistas e se...

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Roteiro 3 A transição do Estado Liberal para o Estado Social ---- As teorias antiformalistas e seus reflexos sobre os direitos subjetivos e sobre a Teoria Geral do Direito Privado by Mind Map: Roteiro 3 A transição do Estado Liberal para o Estado Social ---- As teorias antiformalistas e seus reflexos sobre os direitos subjetivos e sobre a Teoria Geral do Direito Privado

1. Crise do Estado liberal

1.1. Ainda no século XIX:

1.1.1. marxismo, sociologia (Auguste Comte),

1.1.2. socialismo e

1.1.3. social-liberalismo (John Stuart Mill).

1.2. Habermas →

1.2.1. a transição do Estado liberal para o Estado social apresenta, pelo menos como um dos seus objetivos iniciais, a intenção de resgatar a intersubjetividade dos direitos, estabelecendo relações simétricas de reconhecimento recíproco.

1.3. A discussão sobre uma nova concepção do direito e dos direitos subjetivos não era apenas teórica; possuía um caráter revolucionário.

1.4. As atenções voltaram-se para as finalidades sociais dos direitos, a vida social, as instituições, a igualdade e a justiça distributiva →

1.4.1. luta contra o formalismo e tentativas de “moralização” do direito e de uma interpretação “criativa”.

2. Jhering (2a fase)

2.1. Abandona a Jurisprudência dos Conceitos e começa a entender que os fins que devem orientar a interpretação das leis e dos direitos subjetivos são os fins empíricos do legislador ou as forças sociais que estão por trás dele.

2.2. O que importa são os interesses reais e não apenas os fins exigidos pela racionabilidade interna do sistema jurídico.

2.3. O direito tem como objetivo assegurar as condições de vida em sociedade e não criar ou manter um sistema conceitual perfeitamente lógico.

2.4. O direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido →

2.4.1. o conceito de Jhering inclui um elemento material (interesse), ao lado do elemento formal formal (proteção).

2.5. Grande preocupação com a intersubjetividade –

2.5.1. “Cada um vive através dos outros e, ao mesmo tempo, por outros, não importando a existência ou não de interação” – e com os limites ao exercício dos direitos subjetivos, inclusive a propriedade – “proclamar o princípio da inviolabilidade da propriedade é entregar a sociedade à estupidez, à casmurrice, ao egoísmo criminoso do particular” -.

2.6. O grande mérito de Jhering foi o de ter percebido, muito antes do que os demais juristas, a insuficiência da Pandectística: “A vida não existe em razão dos conceitos, mas os conceitos é que existem em razão da vida.”

2.7. O seu ponto fraco, segundo Larenz, foi o de ter se detido muito na crítica e menos no novo fundamento jurídico-teórico que intentou estabelecer.

3. As teorias antiformalistas (final do século XIX e início do século XX)

3.1. A partir do século XIX, iniciou-se uma reação contra o excesso de formalismo do direito, de que são exemplos:

3.1.1. a Jurisprudência dos Interesses de Heck,

3.1.2. o Direito Livre de Kantorowick,

3.1.3. a Sociologia Jurídica de Erlich,

3.1.4. a Livre Investigação Científica de Gény,

3.1.5. a Teoria Organicista de Gierke,

3.1.6. as teorias antiformalistas de Saleilles e Ripert,

3.1.7. a teoria funcionalista de Duguit e

3.1.8. a Teoria Institucional de Hauriou →

3.1.8.1. ataque vigoroso ao formalismo e ao dogma da subsunção.

3.2. A luta contra o formalismo estava normalmente associada à oposição contra o individualismo que lhe era decorrente =

3.2.1. objetivo de assegurar uma compreensão do direito positivo que propiciasse uma maior harmonia social, mediante a aplicação de princípios morais ou de justiça, de padrões de comportamento socialmente aceitáveis ou de outros critérios que possibilitassem a compatibilização entre os diversos interesses conflitantes.

3.3. As teorias antiformalistas procuraram romper com a idéia de que o direito se reduzia à lei ou a conceitos jurídicos formalmente estabelecidos, suscitando a questão da própria legitimidade do direito, para cuja aferição seria necessário o exame de outros aspectos, tais como as finalidades da vida humana (Jhering), os interesses envolvidos (Heck), o próprio direito aceito e praticado pela sociedade (sociologia jurídica), o espírito da comunidade (Gierke), etc...

3.4. A transição do Estado liberal para o social já pode ser vista no direito privado e no direito público muito antes das primeiras Constituições sociais.

3.5. Conseqüentemente, o papel da Teoria Geral do Direito Privado começa a ser revisto →

3.5.1. os conceitos deixam de ser vistos como fins em si mesmos e passam a ser “ferramentas” que ajudarão o jurista na complexa tarefa de compreender, interpretar e aplicar o direito.

4. A teoria do abuso de direito

4.1. Das teorias subjetivas às teorias objetivas: as contribuições de Josserand e de Saleilles. O abuso de direito como desvio de finalidade.

4.2. Brasil e a doutrina e a jurisprudência que se formaram sob o Código de 1916.

5. Reflexos sobre a interpretação e sobre a compreensão do direito

5.1. LICC, arts. 4º e 5º.

5.2. Ruptura com o logicismo e formalismo do direito.

5.3. Compreensão da interpretação como atividade criativa e da jurisprudência como fonte do direito.