1. Breve histórico
1.1. Alguns antecedentes:
1.1.1. usucapião,
1.1.1.1. Vale ressaltar o seguinte trecho de decisão do Ministro Carlos Velloso (STF, AI 575987, 12.12.2005): “Por outro lado, não se pode esquecer que o fundamento racional do usucapião é a função social que a propriedade deve ter, devendo estar conciliada com a realidade fática do lugar onde se situa o imóvel. Logo, o possuidor que durante longo tempo tenha empregado no imóvel que detenha posse, o cultivo, a simples conservação, ou fazendo dele apenas sua morada, sem sombra de dúvida está cumprindo com a função social que a propriedade deve ter, e que está prevista em nossa Constituição como princípio estrutural de toda nossa atividade econômica.”
1.1.2. servidão e
1.1.3. limitações administrativas/urbanísticas.
1.2. Função social da propriedade →
1.2.1. pode-se atribuir a Comte a primeira versão moderna do conceito, embora seja inequívoca a influência de diversas outras correntes de pensamento, inclusive das fontes cristãs, por meio da atualização que lhes deu a doutrina social da Igreja Católica.
1.3. Função social e o aspecto de dever em favor de outrem →
1.3.1. a própria etimologia da palavra revela isso, no que se diferencia da teoria do abuso de direito.
1.4. Jhering e a idéia matriz da função social.
1.5. Excessos da teoria de Comte e dos seus desdobramentos no pensamento jurídico (organicismo de Bluntschili e Gierke, por exemplo).
1.6. Institucionalismo e função social.
1.7. Duguit →
1.7.1. não existem direitos subjetivos e sim funções sociais. Apesar de tudo, defendia a propriedade privada. Daí a adoção da “situação subjetiva” para a compreensão das relações jurídicas.
1.8. A função social tenta retomar a dimensão ética e moral da propriedade, vinculando-a à emancipação do seu titular e também ao bem estar dos demais membros da sociedade.
1.9. A partir daí, reforça-se a compreensão do direito público e do direito privado como complementares e interdependentes.
1.10. Em razão da vinculação entre a liberdade e a propriedade, esta última acabou sendo o centro das discussões a respeito da função social dos direitos subjetivos. No entanto, a questão da função social projetou-se igualmente em outros direitos e nos contratos, suscitando questões como a boa-fé, o equilíbrio e a equivalência entre as prestações assumidas pelos contratantes.
2. O Estado social
2.1. Constituições sociais: os direitos sociais (segunda geração) e os direitos coletivos.
2.2. Em Weimar (1919), existe dispositivo segundo o qual “a propriedade obriga” →
2.2.1. fim da clausura sistêmica e fechada do direito privado, o qual sofreu um verdadeiro avassalamento por princípios de direito público.
2.3. Subdivisões do direito privado (exemplo do Direito do Trabalho) e desmembramentos de áreas para a constituição de ramos do Direito Público (exemplo do Direito da Concorrência).
2.4. A ênfase excessiva no aspecto social, muitas vezes confundido com os interesses do Estado, e também na dimensão funcional dos direitos subjetivos acabou sendo indevidamente utilizada pelos Estados totalitários, como uma justificativa para a opressão do indivíduo.
2.5. Dúvidas quanto à correta compreensão da “função social”.
2.6. Brasil →
2.6.1. a função social somente foi acolhida de forma expressa na
2.7. Constituição de 1967, na parte relativa à ordem econômica.
3. O aspecto funcional da propriedade
3.1. Prevalência das teorias conciliatórias, mas grandes dificuldades para a compatibilização do aspecto funcional com o individual.
3.2. Doutrina predominante: a função social apresenta uma dimensão negativa (função social – limite, traduzida na proibição ao abuso de direito) e uma dimensão ativa (função social – impulsiva), mas esta última não pode comprometer o “núcleo duro” da propriedade e dos direitos subjetivos →
3.2.1. o “conteúdo mínimo”. Assim, a propriedade apresenta uma função social, mas não se reduz a uma função social (exemplo das limitações administrativas).
3.3. Konrad Hesse →
3.3.1. a funcionalização dos direitos não pode violar o âmbito em que a pessoa deve atuar como ser autônomo, pois não é lícito converter o indivíduo em mero meio para os fins sociais.
3.4. A doutrina brasileira acolhe predominantemente tal entendimento.
3.4.1. Para Fábio Konder Comparato, o próprio termo “função” já traz em si a necessidade do direcionamento da propriedade a uma finalidade social, criando para o proprietário um poder-dever.
3.4.2. Segundo Eros Grau, “a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade.”
3.4.3. Entretanto, os autores ressaltam a necessidade de que a individualidade seja preservada.
3.5. Propriedade como situação jurídica complexa →
3.5.1. dificuldades da persistência de um conceito “liberal” de direito subjetivo.
3.6. Do direito de propriedade ao direito à propriedade →
3.6.1. as tentativas de se ver a propriedade em uma perspectiva intersubjetiva
4. Segunda fase da "globalização jurídica"
4.1. Segundo Dunkan Kennedy, corresponde ao período entre 1900-1968
4.2. O “direito social” emerge para suplementar as relações de mercado →
4.2.1. direito como meio para buscar fins sociais, o que envolve a sua expansão áreas anteriormente deixadas para o mercado e a vontade das partes.
4.3. Importância do consequencialismo
4.4. Fase ligada à primeira fase do Law & Development.
4.5. Importância do juiz.
5. Dificuldades do Estado social
5.1. Direitos subjetivos ainda vistos como relações entre o indivíduo e o Estado.
5.2. Idéia de um Estado-Providência, que gera clientelismo e não cidadania.
5.3. Concentração das relações de solidariedade apenas no Estado.
6. O retorno do formalismo
6.1. As doutrinas antiformalistas, apesar da grande influência que tiveram, não chegaram a destruir por completo o formalismo que, diante das críticas, foi repensado em bases mais sólidas, vindo a receber um forte impulso a partir da obra de Hans Kelsen.
6.2. Kelsen →
6.2.1. por meio da sua teoria pura, reduziu o direito novamente à norma positivada, pensamento que veio a ter grande influência ao longo do Estado social.