1. La teoría de la"Potestas Variandi"
1.1. La eventual modificación en las condiciones de ejecución de un contrato administrativo producidas por la acción unilateral de la admnistración pública que es parte en el respectivo contrato, ya sea a través de medidas de la entidad contratante actuando como autoridad pública (hecho del príncipe) o por medio de actos administrativos contractuales (potestad variandi).
1.1.1. El contratante de la admnistración tiene el derecho a que se reparen los perjuicios sufridos como consecuencia de la utilización de los poderes que el ordenamiento otorga a la admnistración
1.2. Cuando la persona pública usa legítimamente sus prerrogativas de tal forma que impone nuevas cargas a su concontratante, debe indemnizarle pro su totalidad de estas cargas.
1.3. Causal del rompimiento del equilibrio económico del contrato administrativo, consistente en que la admnistración pública contratante, al hacer uso legal de poderes conferidos por una cláusula exorbitante, genera una alteración anormal de la economía del contrato, haciendo más gravosa su ejecución para una de las partes.
1.4. Los contratos administrativos se celebran sobre la base de que exista una reciprocidad entre las prestaciones a cargo de una de las partes, de tal manera que ellas puedan verse como semejantes o equivalentes y sean las de una parte causa de la existencia de las de la otra.
1.5. Es de orden público--> no admite pacto en contrario.
1.6. Las condiciones que tienen que surgir para aplicar tal teoría son:
1.6.1. a) El acontecimiento que produce la alteración de las condiciones contractuales debe consistir en el ejercicio legal de una potestad contractual por parte de la admnistración contratante.
1.6.1.1. Que se produzcan como consecuencia de un acto administrativo unilateral, que sea reflejo de los poderes
1.6.1.1.1. Excepcionalmente, puede haber un desequilibrio en perjuicio de la admnistración, en este caso se puede permitir que la admnistración pueda lograr el restablecimiento del equilibrio, ya sea por medio del mismo acto administrativo en que se ejerce la potestad o a través de los otros.
1.6.2. b) El acto que altere las condiciones contractuales debe ser posterior a la presentación de la propuesta o a la celebración del contrato.
1.6.3. c) El contenido del acto que altere las condiciones contractuales debe constituir un álea extraordinario.
1.6.3.1. Lo imprevisible son los cambios en las circunstancias fácticas, jurídicas o económicas que obligan a la admnistración a tomar decisión de modificar, interpretar o terminar unilateralmente el contrato, en atención a una nueva forma de satisfacer el interés general.
1.6.4. d) El acto debe alterar la economía del contrato, haciéndolo más gravoso.
1.6.4.1. No es indispensable probar que el contrato haya pasado a ser excesivamente gravoso. Basta que el cocontratante de la admnistración que resulta perjudicado acredite que existió un daño cualquiera, no importa su monto o extensión
1.7. Efecto jurídico de la aplicación de la teoría
1.7.1. a) En cuanto al carácter de orden público del deber de indemnizar (la protección del patrimonio del cocontratante de la admnistración y no frente a la posibilidad que tiene la admnistración de ejercer sus prerrogativas dentro de sus contratos).
1.7.1.1. Numerla 1 art 14 ley 80 de 1993.
1.7.1.2. El cocontratante puede renunciar a la indemnización de los daños--> es un derecho de contenido patrimonial que puede ser renunciable.
1.7.2. b) En cuanto a la extensión de la indemnización
1.7.2.1. El carácter integral de la reparación debe ser entendido en el sentido de que incluya los mayores costos en que incurrió el cocontratante de la admnistración y el lucro cesante corresponderá, como regla general, al beneficio legítimo que el cocontratante de la admnistración podía normal y razonablemente prever.
1.7.2.2. Cuando el perjudicado es la admnistración, sólo procede la reparación de daño emergente, ésto pues fue la misma admnistración quien causó el daño.
1.7.3. c) En cuanto a la continuidad del contrato:
1.7.3.1. El cocontratante tiene la obligación de continua con la ejecución de las prestaciones contractuales, salvo determinados casos (Art. 16 ley 80 de 1993) donde podrá renunciar a ella.
2. Todas las teorías mencionadas, son una causal de ruptura del equilibrio económico de los contratos administrativos.
3. El incumplimiento
3.1. El incumplimiento como causal de ruptura del equilibrio económico de los contratos admnistrativos
3.1.1. 1. El deber tanto de la admnistración como para el cocontratante, de cumplir de buena fe con todas y cada una de las obligaciones emanadas directamente del contrato y aquellas que surgen de su naturaleza misma.
3.1.2. 2. Las partes honran las prestaciones a su cargo en los estrictos términos señalados en el contrato. Son responsables por ese incumplimiento si concurren los demás elementos de la responsabilidad que explicaremos más adelante.
3.1.3. Esto constituye un factor de ruptura del equilibrio económico del contrato administrativo, en la medida en que el acreedor insatisfecho tiene el derecho al restablecimiento de la equivalencia de las prestaciones pactadas, mediante el pago de perjuicios sufridos, siempre que se configuren los requisitos especiales de la responsabilidad contractual, a pesar de que estos últimos sean distintos de los de los demás eventos de ruptura del equilibrio económico del contrato.
3.1.4. El equilibrio económico de los contratos tiene 2 acepciones.
3.1.4.1. 1. Más restringida: potestad variandi, hecho del príncipe, e imprevisión.
3.1.4.2. 2. Más amplia: la alteración que obedece al incumplimiento de las obligaciones contractuales.
3.2. El contenido de la figura del incumplimiento de las obligaciones contractuales
3.2.1. El incumplimiento contractual consiste en que el acreedor de la obligación originada en un contrato no recibe la prestación en los estrictos términos pactados, por lo cual no se produce la satisfacción de su interés negocial, independientemente de las razones por los cuales no se llegó a esa satisfacción.
3.2.2. Modalidades de incumplimiento
3.2.2.1. 1. La omisión de la prestación
3.2.2.2. 2. Prestación defectuosa (no se ajusta a lo pactado).
3.2.2.3. 3. El retardo en el cumplimiento
3.3. Los elementos de la responsabilidad contractual por incumplimiento
3.3.1. a) la existencia de un contrato (art 41 ley 80: se perfecciona el contrato con el acuerdo entre objeto y contraprestación, elevado a escrito.
3.3.2. b) la existencia de un daño sufrido por una de las partes del contrato (persona cuyo patrimonio haya sido afectado).
3.3.3. c) el incumplimiento de una obligación derivada del contrato (satisfacer el interés negocial del acreedor--> omisión de la prestación o de la prestación defectuosa--> obligación de medio. Así mismo se tiene que configurar la mora y el aviso al deudor del perjuicio).
3.3.4. d) la relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento ( 3 eventos que rompen este nexo: caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero, y culpa de la víctima del daño)
3.4. Efectos del incumplimiento de las obligaciones contractuales.
3.4.1. a) ejecución forzosa (a la admnistración se le aplicará si se trata de una aplicación pecuniaria, no de hacer).
3.4.2. b) la resolución del contrato (al haber prestaciones recíprocas, si una parte incumple y la otra muestra plena disposición al cumplimiento de sus propias obligaciones, habría incumplimiento).
3.4.2.1. Cláusula exorbitante de caducidad administrativa: se puede lograr la terminación anticipada del contrato sin necesidad de acudir al juez, cuando el cocontratante incumple.
3.4.3. c) indemnización de perjuicios (la reparación debe ser integral, cubriendo solo los daños sufridos por el acreedor de la obligación incumplida--> daño emergente y lucro cesante + daños materiales e inmateriales (salvo sea una persona jurídica)).
4. Instrumentos jurídicos para hacer efectivo el restablecimiento del equilibrio económico de los contratos administrativos.
4.1. La autonomía de la voluntad en los contratos administrativos y el principio del equilibrio económico del contrato.
4.1.1. Esta autonomía no tiene la noción de autonomía privada.
4.1.2. La libertad de determinación del contenido del contrato está consagrada en la ley 80 de 1993.
4.1.2.1. Se podrán incluir modalidades y condiciones, siempre que no sea contrario a la Constitución, ley o el orden público.
4.1.3. Incluir cláusulas o estipulaciones tendientes a establecer mecanismos mediante los causales pueden ser mitigados los efectos de hechos o circunstancias que puedan afectar la economía del contrato durante su fase de ejecución.
4.2. Revisión o reajuste de precios
4.2.1. Garantizar el principio de equilibrio económico--> por mandato de la ley tanto a favor del cocontratante como de la admnistración. Se considera como un derecho.
4.2.2. El cocontratante no es un adversario de la admnistración sino su colaborador.
4.2.3. Revisión: ajuste del valor del contrato como consecuencia de la alteración del precio de los insumos más representativos o determinantes del precio ofertado.
4.2.3.1. Aplicación de la teoría de la imprevisión, quien busca salvaguardar el equilibrio económico del contrato ante circunstancias imprevistas, exógenas a las partes y posteriores a la celebración del contrato--> la ejecución es más onerosa y así no se afecte la economía del contrato.
4.2.3.2. Así mismo está la teoría del hecho del príncipe--> revisión de precios o de los tributos que altere gravemente la economía del contrato (modificaciones tributarias que dependen de la voluntad de la entidad estatal contratante).
4.2.4. Actualización: ajuste del precio del contrato para efectos de lograr que el dinero no pierda su valor en el tiempo--> ajuste como consecuencia de la inflación o variación de precios al consumidor.
4.2.5. Aplicación de la figura
4.2.5.1. Se aplica a todos los contratos administrativos de tracto sucesivo, sin importar el tipo de contrato que se trate.
4.2.5.2. A cada una de las actas parciales de obra en que debe liquidarse el pago de los valores ejecutados en el correspondiente corte.
4.2.6. Otras cláusulas relacionadas con el equilibrio económico:
4.2.6.1. Cláusula de estabilización: se ajustan las obligaciones dinerarias, que pueden verse afectar con el cambio variable macroeconómico.
4.2.6.1.1. a) Cláusula oro o plata: equivalente en metal precioso
4.2.6.1.2. b) Cláusula moneda extranjera.
4.2.6.1.3. c) Cláusula de pago en especie o de valor en especie.
4.2.6.1.4. d) Cláusula de escala móvil o a índice variable: se adopta un sistema: índice del consumidor.
4.2.6.2. Cláusula de renegociación o adaptación: prever las circunstancias que pueden cambiar la ejecución del contrato para que las prestaciones pactadas se mantengan equivalentes a lo largo del tiempo.
4.2.6.2.1. Cláusula hardship: a pesar de las condiciones sobrevivientes, el cocontratante deudor debe cumplir con sus obligaciones
4.2.6.3. Cláusula de garantía de ingreso: en los contratos que existe inversión privada en infraestructura pública, con efecto de garantizar al inversionista el retorno de su inversión.
4.3. Instrumentos de reclamación directa: la posibilidad u obligación que tiene el cocontratante afectado de pedir directamente a su cocontratante, que reconozca que una determinada alteración en las condiciones en que se pactaron las obligaciones contractuales le genere mayores costos que no está en el deber jurídico de soportar y que, por lo tanto, le deben ser compensados--> arreglo directo entre las partes.
4.3.1. Las entidades públicas tienen el deber de incluir en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
4.3.2. La admnistración responderá por medio de un Acto Administrativo, quien expresará su voluntad.
4.3.2.1. No palica el silencio admnistrativo positivo, para que se reconozca el equilibrio se tiene que hacer de manera expresa.
4.3.3. La conciliación es un mecanismo donde la solución viene desde la voluntad de las partes
4.3.3.1. Tal acuerdo debe ser aprobado por la jurisdicción de lo contencioso admnistrativo.
4.4. Instrumentos judiciales: si una de las partes considera que existe una ruptura en el equilibrio económico del contrato y no haya sido posible lograr un arreglo directo entre ellas, dicha parte puede acudir al juez del contrato para que declare la ocurrencia de tal ruptura y revise el contrato con el fin de ajustar las prestaciones de acuerdo con el equilibrio contractual o, si es el caso, condene al cocontratante, ya sea a pagar una compensación o una indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia de la ruptura.
4.4.1. Art. 70 y 75 de la ley 80 de 1993--> prevén las soluciones judiciales de las controversias surgidas en relación a la actividad contractual + CPACA.
4.4.2. Art. 87 CPACA: acción de controversia contractuales.+ art. 136-10 CPACA: término de 2 años para interponer la acción.
5. Aspectos generales del principio del equilibrio económico
5.1. Consiste en las pretensiones que las partes pactan de acuerdo con las condiciones tomadas en consideración al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, deben permanecer equivalentes hasta la terminación del mismo, de tal manera que si se rompe esa equivalencia, nace para el afectado el derecho a una compensación pecuniaria que se restablezca.
5.2. La importancia del estatuto de contratación de 1983, en cuanto al tema de equilibrio económico de los contratos, radica en que, por una parte, amplió los supuestos con fundamento en los cuales podían adoptarse las decisiones específicas que dispusieran el restablecimiento de ese equilibrio y, por otra, dejó claro que el equilibrio es una figura que se aplica a toda clase de contratos administrativos de tracto sucesivo.
5.3. Debe guiarse por el principio de justicia conmutativa: el juicio de justicia no puede hacerse de manera aislada, sino de manera comparativa entre las pretensiones pactadas, realizando una comparación entre las obligaciones a cargo de cada una de las partes, con la finalidad de encontrar un necesario equilibrio o una equivalencia material entre las pretensiones contractuales.
5.4. Condiciones generales para la procedencia de la aplicación del principio:
5.4.1. a) La alteración debe darse por acontecimientos que no pueden ser imputables a la parte que reclama el restablecimiento; nadie puede alegar su propia culpa en favor.
5.4.2. b) La alteración debe darse por acontecimientos posteriores a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato.
5.4.3. c) La alteración debe ser causada por un álea anormal: ello debe ser acreditado por el cocontratante perjudicado--> el contratista se debe enfrentar a determinadas contingencias, que son previsibles desde el ejercicio de su actividad como profesional, por lo que no puede pretenderse que se cubran absolutamente todos los riesgos a los que tienen que enfrentarse las partes en el desarrollo contractual.
5.4.3.1. el contratista tiene derecho a que se ajuste el precio al que razonablemente debería pagar.
5.4.4. d) La alteración debe afectar la economía del contrato de forma grave y anormal: el contratante perjudicado debe demostrar que el efecto de esa causa fue grave y anormal.
5.5. El principio del equilibrio económico de los contratos administrativos encuentra su justificación en las necesidades de prestación continua y eficiente del servicio público.
6. La teoría del hecho del príncipe.
6.1. La acción unilateral de la admnistración, vertida específicamente en actos o actuaciones administrativas ajenas al contrato, que hacen más onerosa la ejecución del negocio jurídico.
6.2. La teoría del príncipe resulta aplicable a los contratos administrativos por las disposiciones constitucionales relacionadas con la obligación de mantener una igualdad en las cargas públicas, la garantía del patrimonio de los particulares y el consecuente deber de indemnizar los daños antijurídicos generados por el Estado.
6.2.1. Es irrenunciable y no es válido pacto que inaplique en un contrato administrativo.
6.3. De forma complementaria al carácter conmutativo del contrato administrativo y como consecuencia del mismo, la justicia contractual, entienda como justicia en las prestaciones, conduce al nacimiento del deber de la admnistración de indemnizar a su cocontratante por los mayores costos que implique la expedición de decisiones que alteren las condiciones de ejecución de los contratos.
6.4. No toda decisión o actuación de los poderes públicos que altere las condiciones de ejecución de un contrato administrativo permite dar aplicación a ésta teoría. Para que sí se dé, se tiene que dar los siguientes requisitos:
6.4.1. a) el hecho que produzca la alteración de las condiciones contractuales consista en un acto o actuación de la entidad pública contratante en su calidad de autoridad pública.
6.4.1.1. Intervención admnistrativa, jurídica o material, general o particular, que sea imputable a la misma autoridad pública que celebró el contrato, no como parte del contrato sino como autoridad pública
6.4.2. b) que el acto o actuación que altere las condiciones contractuales sea posterior a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato.
6.4.3. c) que la actuación que altere las condiciones contractuales constituya un álea extraordinario, es decir, que por su carácter excepcional no pudiere haber sido razonablemente previsto por las partes.
6.4.4. d) que la actuación altere de forma extraordinaria y anormal la economía del contrato haciendolo considerablemente más gravoso.
6.4.4.1. No basta con que la actuación de la entidad pública contratante afecte de manera imprevista el contrato, sino que también resulta indispensable que el cocontratante afectado pruebe que el perjuicio que tal decisión administrativa le generó notablemente más oneroso la ejecución contractual.
6.5. Los efectos de la teoría:
6.5.1. Resultan válidas las estipulaciones contractuales confome a las cuales la admnistración excluye su responsabilidad contractual por hechos específicos que permitirían dar lugar a aplicar la teoría del hecho del príncipe.
6.5.2. Son ilegales, por contrariar normas de orden público, las cláusulas en las que el cocontratante de la admnistración renuncia a cualquier aplicación de esta teoría, es decir las renuncias generales.
6.5.3. Pretende brindar las condiciones necesarias para que el colaborador de la admnistración continúe ejecutando el contrato y de esta manera impedir una falta de continuidad o de regularidad en la prestación del servicio público relacionado con el respectivo contrato.
6.5.3.1. El cocontratante de la admnistración tiene el deber de cumplir con todas y cada una de las prestaciones contractuales a cargo, teniendo igualmente la carga de solicitar ante el juez o directamente ante la admnistración, el restablecimiento roto.
6.5.3.2. Así mismo, la negativa de la admnistración a tal restablecimiento no autoriza a sus cocontratante a incumplir sus obligaciones, sino que resulta indispensable que se configure una verdadera fuerza mayor para eximirse del cumplimiento.
6.5.4. La extensión de la indemnización, es integral
6.5.4.1. Daño emergente: todos los gastos en que incurrió el cocontratante.
6.5.4.2. Lucro cesante: el beneficio legítimo que el cocontratante podía normal y razonablemente prever.
6.5.4.3. A excepción de la admnistración, como en la teoría la potestad variandi--> sólo reparación del daño emergente.
6.6. Efectos jurídicos
6.6.1. Art.3 ley 80 de 1993: la necesidad de que los servicios públicos se puedan prestar regular, continua y eficientemente y con la mínima afectación a los particulares--> satisfacción del interés público.
6.6.2. El cocontratante de la admnistración tiene el deber de cumplir con todas y cada una de las prestaciones contractuales a su cargo, debiendo igualmente solicitar el restablecimiento del contrato roto.
6.6.2.1. Ante la negativa de la admnistración, no autoriza al cocontratante a incumplir--> esto no es una causal, solo se puede si pasa una verdadera fuerza mayor para eximirse del cumplimiento.
6.6.3. Surge para la admnistración el deber de llevar al contratista a un punto de no pérdida, entendiendo esta expresión como que el contratista no debe ejecutar un contrato disminuyendo su propio patrimonio.
6.6.3.1. Con ello no se quiere decir que se le garantice al contratista la obtención de la utilidad esperada.
7. La teoría de la imprevisión
7.1. Durante la ejecución del contrato (con posterioridad a su celebración), ocurren hechos o situaciones anormales, imprevistas y extrañas a los cocontratantes, que alteran las condiciones de cumplimiento que se tuvieron en cuenta el momento de pactar las prestaciones debidas, haciendo mucho más grave y onerosa- que no imposible- para algunas de las partes, la ejecución correcta del contrato.
7.2. Art. 27 ley 80 de 1993 y Art. 5-1 ley 80 de 1993
7.3. Fundamento de la teoría: en la conmutabilidad propia de los contratos administrativos, junto con la necesidad de una justicia contractual--> el deber que tienen las partes al mantenimiento del equilibrio económico y financiero del contrato administrativo y, por ende, el sustento teórico más claro de la aplicación de la teoría de la imprevisión como un evento específico de ruptura de tal equilibrio.
7.4. Condiciones para la procedencia de ésta teoría:
7.4.1. a) que el hecho o acontecimiento que produce la alteración de las condiciones contractuales sea extraño a las partes, esto es, que no pueda serles imputado
7.4.2. b) que el hecho o acontecimiento que altere las condiciones contractuales sea posterior a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato.
7.4.3. c) que el hecho o acontecimiento que altere las condiciones contractuales constituya un álea extraordinario, es decir, que por su carácter excepcional no pudiere haber sido razonablemente previsto por el afectado
7.4.3.1. Álea extraordinario: imposición de cargas sobre algún de las partes contratantes que no tiene por qué soportar dentro del tráfico jurídico normal, porque se trata de hechos que exceden cualquier cálculo o previsión que el cocontratante perjudicado haya podido hacer al momento de estructurar su negocio.
7.4.3.2. Puede que el acontecimiento perturbador hubiera tenido ocurrencia con anterioridad a la celebración del contrato o a la presentación de la oferta, donde se esperaba ciertos efectos. En caso de que las consecuencias fueran superiores, también se puede configurar de la teoría de la imprevisión.
7.4.4. d) que la economía del contrato debe afectarse de forma grave y anormal como consecuencia de la alteración en las condiciones contractuales, y el cocontratante perjudicado debe probar tal situación.
7.4.4.1. Se producen mayores costos, los cuales llevan a la parte perjudicada a un punto de pérdida y no simplemente de disminución de la utilidad, es decir, que el beneficio recibido es inferior a la erogaciones efectuadas.
7.5. Peculiaridad en los contratos de concesión: el contrato se ejecuta por cuenta y riesgo del concesionario contratista (Art. 32 num 4 ley 80), significa que en el mismo se da plena aplicación al principio de riesgo y ventura, conforme al cual quien ejecuta un contrato se somete al influjo del álea empresarial, de tal forma que el contratista no puede reclamar por el fracaso económico de la ejecución del contrato, ya que al celebrarlo se comprometió a asumir los riesgos que esta clase de contrato involucra.
7.5.1. Ello reduce las áleas anormales por las cuales la admnistración debe responder por una indemnización o una compensación