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ICMS - MS par Mind Map: ICMS - MS

1. Previsão Normativa

1.1. FEDERAL

1.1.1. Código Tributário Nacional

1.1.2. Lei Kandir LEI COMPLEMENTAR 87/96

1.2. ESTADUAL

1.2.1. Constituição Estadual

1.2.1.1. Art. 62. Cabe à Assembléia Legislativa, com sanção do Governador, legislar sobre todas as matérias de competência do Estado, especialmente sobre: I - tributos, arrecadação e distribuição de rendas; IX - concessão de anistia, isenção e remição tributária ou previdenciária e incentivos fiscais;

1.2.1.2. Art. 147. A lei poderá isentar, reduzir ou agravar tributos, com finalidade extrafiscal de favorecimento de atividades úteis ou de contenção das atividades inconvenientes ao interesse público.

1.2.1.3. Art. 150. Observadas as normas do sistema tributário nacional, compete ao Estado e aos municípios instituir: I - os impostos previstos na Constituição Federal; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição; III - contribuição de melhoria, atribuída aos proprietários de imóveis valorizados por obras públicas que terá como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultou para cada imóvel beneficiado

1.2.2. Código Tributário Estadual

2. Julgados

2.1. FEDERAIS

2.1.1. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP1.125.133/SP. A natureza da operação é a de transferência de produtos entre “estabelecimentos” de mesma propriedade, ou seja, não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido”. (AgRg no AREsp 69931/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012)

2.1.2. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03- 2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP- 01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08- 2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP- 02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2."Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) I - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) (...) 8.Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Brasília (DF), 25 de agosto de 2010 (Data do Julgamento) MINISTRO LUIZ FUX Relator.

2.1.3. “O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da expressão “operação”, bem como a designação do imposto, no que consagra o vocábulo 'mercadoria' são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos.” (STF - AI 131.941-1 Rel. Min. Marco Aurélio um DJ 19.4.91. p. 4583)

2.2. ESTADUAIS

2.2.1. TJMS Primeira Seção Cível .Mandado de Segurança - N. 2011.005887-8/0000-00 - Capital. Relator - Exmo. Sr. Des. Sérgio Fernandes Martins. Impetrante – Delta Construções S.A. e outro. Advogado - Eney Curado Brom. Impetrado - Secretário (a) de Estado de Fazenda de Mato Grosso do Sul. Proc. Est. - Fernando Cezar C. Zanele. E M E N T A: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE TUTELA JUDICIAL COM EFEITOS NORMATIVOS FUTUROS ANALISADAS COM O MÉRITO. PREVISÃO LEGAL DE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. INOCORRÊNCIA DA TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DA MERCADORIA. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA 166 DO STJ. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. Inexiste fato gerador do ICMS sem que ocorra a prática de negócio jurídico mercantil. A cobrança de ICMS só deve incidir sobre operação relativa a circulação de mercadoria efetivamente realizada e não sobre a mera saída presumida de mercadorias. Quando há apenas transferência de bens de um estabelecimento para outro do mesmo titular, sem que ocorra circulação econômica, não se pode exigir o ICMS, vez que inocorreu o fato gerador do tributo. Campo Grande, 5 de setembro de 2011.

2.2.2. Trata-se de reexame necessário e de apelação cível contra sentença proferida, nestes autos de mandado de segurança impetrado por Antonio Ismael Vergílio e Dirce Siquieri Vergilio em face do Chefe da Agência Fazendária de Brasilândia, que concedeu a segurança pleiteada, determinando-se que a autoridade coatora abstenha-se de cobrar ICMS, sobre o transporte interestadual de bovinos e/ou equinos da Fazenda Lajeado (situado no município de Brasilândia/MS) para a Fazenda Nossa Senhora Aparecida (localizada no município Pacaembu/SP) (...) Isso porque, a prova pré-constituída é suficiente a demonstrar que a transferência de gado a ser realizada pelos apelados não constitui fato gerador do ICMS, porquanto se trata de simples deslocamento de bens de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Em outras palavras, o gado será transferida de uma propriedade rural localizada no Mato Grosso do Sul para outra, localizada no estado de São Paulo. Contudo, as duas propriedades rurais são de propriedade dos apelados, existindo, pois, simples deslocamento de bens de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Em sendo assim, a hipótese dos autos se amolda ao entendimento sufragado na Súmula n. 166, do STJ: "NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE." (Agravo regimental nº 0800109-90.2014.8.12.0030/50000, relator desembargador Marcos José Brito Rodrigues, 2ª câmara cível do TJMS, julgado em 15.09.2015)

2.2.3. EMENTA – REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE E PARA OBTENÇÃO DE TUTELA JURISDICIONAL COM EFEITOS NORMATIVOS FUTUROS. REJEITADA (...) A decisão produz que efeitos no sentido de determinar que a autoridade coatora se abstenha de proceder à cobrança de ICMS não confere efeitos normativos futuros e abstratos, mas sim de caráter preventivo, tendo por escopo evitar a ocorrência de outros atos concretos, decorrentes da mesma situação de fato e de direito. Preliminar rejeitada. MÉRITO. COBRANÇA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE PROPRIEDADES RURAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. (...) I) A existência de entendimento sumulado no âmbito do STJ (enunciado n. 166) e de recurso especial julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" acarreta a concessão da segurança, determinando-se a abstenção de cobrança do referido tributo no deslocamento de bovinos para imóvel rural do mesmo titular, ainda que situado em estado diferente da federação. (TJMS –Ap. Cível nº 0801865- 15.2015.8.12.0026 – Bataguassu – 4ª Câmara Cível - Rel. Des. Dorival Renato Pavan – j. 20/04/16 – v.u.)

2.2.4. Este é o entendimento do TJMS, conforme transcrição do julgado elucidativo do agravo de instrumento nº 4003440- 72.2013.8.12.0000: EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LIMINAR – QUESTÃO AFETA À COBRANÇA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO - AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM E, CONSEQUENTEMENTE, DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – FUNDAMENTAÇÃO RELEVANTE E RISCO DE LESÃO DE DIFÍCIL E INCERTA REPARAÇÃO SE A ORDEM FOR CONCEDIDA APENAS AO FINAL – REQUISITOS PREENCHIDOS – SÚMULA 166 DO STJ – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 557, § 1º-A, DO CPC. A existência de entendimento sumulado no âmbito do STJ (enunciado n. 166) e de recurso especial julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" indicam a relevância da fundamentação apta a ensejar a concessão da liminar em mandado de segurança cuja pretensão é a abstenção de cobrança do referido tributo no deslocamento de bovinos para imóvel rural do mesmo proprietário localizada em outro Estado da Federação. O periculum in mora também está demonstrado, uma vez que os impetrante serão obrigados a desembolsar valores vultosos para pagamento do tributo, com todas as dificuldades ulteriores sabidamente existentes, em se tratando de Fazenda Pública, para recuperação dos valores desembolsados se forem, ao final, vencedores na demanda. Recurso conhecido e provido (Agravo de Instrumento nº 4003440-72.2013.8.12.0000, relator desembargador Dorival Renato Pavan, julgado em 09.04.2013) 56 Por fim, em recente decisão, a própria justiça de Bataguassu entendeu, em decisão liminar, pela possibilidade de transferência interestadual de bovinos, especificamente, do Mato Grosso do Sul para São Paulo, com a isenção no pagamento de ICMS: Alegam que os dois primeiros requerentes exploram uma área destacada da Fazenda Lera (0,4980 hectares), localizada no município de Auriflama/SP e os dois últimos requerentes também exploram uma área destacada da Fazenda Lera (10,00 hectares), localizada no município de Auriflama/SP. Ainda, sustentam que precisam transferir, de tempo em tempo, parte do seu rebanho das fazendas do estado de Mato Grosso do Sul para as do estado de São Paulo, sendo que existe o fundado receio de serem cobrados pelo impetrado o valor referente ao ICMS desta operação, o que não possui respaldo no entendimento consagrado pela Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, já que a transferência é de fazendas dos mesmos proprietários. (...) Tenho que a liminar pleiteada merece deferimento. Vê-se dos documentos que instruem o pedido haver comprovação de que os impetrantes são proprietários dos imóveis mencionados na peça de ingresso, como também é de conhecimento que a autoridade impetrada faz a cobrança de ICMS em operações de transferências de animais de fazendas situadas no Estado de Mato Grosso do Sul para as de estados vizinho, de mesmo proprietários, sendo que estas operações, apesar da alternância da fazenda, não muda a titularidade dos animais. Estabelece a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte", daí porque, amoldando-se a operação narrada na inicial ao que previsto no entendimento sumulado acima especificado, inarredável se mostra o fumus boni juris. Neste sentido decidiu recentemente o TJMS: CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MÉRITO. TRANSFERÊNCIA DE REBANHO BOVINO ENTRE FAZENDAS DO MESMO PROPRIETÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. SÚMULA Nº 166 DO STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A questão que sequer foi objeto de análise pelo magistrado de primeiro grau não pode ser apreciada pelo juízo ad quem, sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. A jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ) já está pacificada no sentido de que não há incidência de ICMS nos casos de transferência “física” de bens entre estabelecimentos do mesmo proprietário. (TJMS; APL 0800272-48.2015.8.12.0026; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Machado Rocha; DJMS 07/03/2016; Pág. 191 O periculum in mora tem assento na possibilidade de cobrança de tal tributo, acarretando ao impetrante o ônus de socorrer-se às vias ordinárias para verse ressarcido do montante cobrado, em situação de solve et repete. Pelas razões delineadas, defiro a liminar pleiteada para fim de proibir o impetrado de implementar a cobrança do ICMS dos impetrantes quando o fato gerador corresponder à transferência interestadual de bovinos (Mandado de segurança nº 0801163-35.2016.8.12.0026, 1ª vara de Bataguassu, juiz Marcel Goulart Vieira, julgado em 12.09.2016)

2.2.5. “E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. MÉRITO. COBRANÇA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE IMÓVEIS RURAIS PERTENCENTES AO MESMO PROPRIETÁRIO AINDA QUE LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. MATÉRIA OBJETO DO RESP N. 1.125.133 JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO GADO VACUM E, CONSEQUENTEMENTE, DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. TRIBUTO NÃO DEVIDO. SÚMULA 166 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. Mantém-se a sentença que afastou a preliminar de carência de ação e de inadequação da via eleita e concedeu a segurança, forte na existência de entendimento sumulado no âmbito do STJ (Enunciado n. 166) e de recurso especial julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte", o que impõe a concessão da ordem, para determinar-se a abstenção da cobrança do referido tributo em caso de deslocamento de bovinos para imóvel rural do mesmo proprietário, ainda que situado em estados diferentes da federação.” (0801938-55.2013.8.12.0026 TJMS Relator(a): Des. Sérgio Fernandes Martins; Comarca: Bataguassu; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data do julgamento: 24/02/2015; Data de registro: 04/03/2015)

2.2.6. “AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA NO MÉRITO DESLOCAMENTO DE BOVINOS ENTRE IMÓVEIS RURAIS PERTENCENTES AO MESMO PROPRIETÁRIO AINDA QUE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO GADO E, CONSEQUENTEMENTE, DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA EXAÇÃO DO ICMS INDEVIDA RECURSO QUE BUSCA A REDISCUSSÃO DO JULGADO AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não há que se falar em mandado de segurança contra lei em tese, quando o ato coator objeto da ação impõe obrigações concretas e imediatas. Nos termos da Súmula de n. 166, do STJ, não constitui fato gerador do ICMS, o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade, não bastando a simples transposição dos limites territoriais de um estado.” (0800109-90.2014.8.12.0030 TJMS; Relator(a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues; Comarca: Brasilândia; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data do julgamento: 15/09/2015; Data de registro: 16/09/2015; Outros números: 800109902014812003050000) (g.n.)

2.2.7. A propósito, o i. Relator Des. Dorival Renato Pavan, ao julgar situação análoga, asseverou: “O importante, no caso, é a constatação de que não ocorre o fato gerador da obrigação tributária ante a existência de uma simples operação de movimentação do bem, não da titularidade dele, que se mantém com a mesma pessoa. E não havendo a transferência da titularidade da mercadoria, que continua com osagravantes, não há que se falar, assim, em configuração de uma das hipóteses de incidência tributária.” (Apelação/Reexame Necessário Nº 0800849- 94.2013.8.12.0026) A ementa do referido julgado assim dispôs: “E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL ATO ADMINISTRATIVO DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS, DE EFEITO CONCRETO E TENDO EM VISTA FATO CERTO E DETERMINADO JUSTO RECEIO DE VIR A SOFRER A MESMA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA, PARA O FUTURO POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS DE FORMA PREVENTIVA INDUVIDOSA VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CABIMENTO DO WRIT PRELIMINARES REJEITADAS. I) Se o objeto do pedido não é o ataque à lei, mas a proteção de um direito que está sendo por ela afetado, não se há de falar em proibição de discussão da inconstitucionalidade da lei, pressuposto básico para a procedência do writ. Observa-se pela literalidade do pedido formulado inicial que não há a pretensão de declaração de inconstitucionalidade da norma que embasa a exação contestada, mas a concessão de ordem que impeça a cobrança de tributo na hipótese relatada, devidamente especificada. Há, portanto, a existência de uma situação concreta que deu ensejo à instauração da presente lide, cujo direito vindicado pressupõe a declaração de inconstitucionalidade da lei que permite a cobrança. Trata- se, pois, de declaração incidental de inconstitucionalidade, a qual pode ser pleiteada em mandado de segurança. II) É cabível o mandado de segurança que visa proteger a ameaça de lesão a direito líquido e certo, conforme expressamente permitido pelo art. 1º da Lei n. 12.016/2009. Se existe justo receio de que o ato venha a se repetir, tendo em vista as ações já perpetradas pela autoridade coatora que deram ensejo ao mandado de segurança, pode ele assumir também o caráter preventivo. Preliminares rejeitadas. MÉRITO - COBRANÇA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO - AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA MATÉRIA OBJETO DO RESP N. 1.125.133, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC - INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM E, CONSEQUENTEMENTE, DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. TRIBUTO NÃO DEVIDO SÚMULA 166 DO STJ DECISÃO MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. A existência de entendimento sumulado no âmbito do STJ (enunciado n. 166) e de recurso especial julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" acarreta a concessão da segurança, determinando-se a abstenção de cobrança do referido tributo no deslocamento de bovinos para imóvel rural do mesmo titular, ainda que situado em estado diferente da federação.” A ementa do referido julgado assim dispôs: <o:p></o:p> “E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL ATO ADMINISTRATIVO DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS, DE EFEITO CONCRETO E TENDO EM VISTA FATO CERTO E DETERMINADO JUSTO RECEIO DE VIR A SOFRER A MESMA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA, PARA O FUTURO POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS DE FORMA PREVENTIVA INDUVIDOSA VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CABIMENTO DO WRIT PRELIMINARES REJEITADAS. I) Se o objeto do pedido não é o ataque à lei, mas a proteção de um direito que está sendo por ela afetado, não se há de falar em proibição de discussão da inconstitucionalidade da lei, pressuposto básico para a procedência do writ. Observa-se pela literalidade do pedido formulado inicial que não há a pretensão de declaração de inconstitucionalidade da norma que embasa a exação contestada, mas a concessão de ordem que impeça a cobrança de tributo na hipótese relatada, devidamente especificada. Há, portanto, a existência de uma situação concreta que deu ensejo à instauração da presente lide, cujo direito vindicado pressupõe a declaração de inconstitucionalidade da lei que permite a cobrança. Trata- se, pois, de declaração incidental de inconstitucionalidade, a qual pode ser pleiteada em mandado de segurança. II) É cabível o mandado de segurança que visa proteger a ameaça de lesão a direito líquido e certo, conforme expressamente permitido pelo art. 1º da Lei n. 12.016/2009. Se existe justo receio de que o ato venha a se repetir, tendo em vista as ações já perpetradas pela autoridade coatora que deram ensejo ao mandado de segurança, pode ele assumir também o caráter preventivo. Preliminares rejeitadas. MÉRITO - COBRANÇA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO - AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA MATÉRIA OBJETO DO RESP N. 1.125.133, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC - INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM E, CONSEQUENTEMENTE, DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. TRIBUTO NÃO DEVIDO SÚMULA 166 DO STJ DECISÃO MANTIDA RECURSO IMPROVIDO. A existência de entendimento sumulado no âmbito do STJ (enunciado n. 166) e de recurso especial julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" acarreta a concessão da segurança, determinando-se a abstenção de cobrança do referido tributo no deslocamento de bovinos para imóvel rural do mesmo titular, ainda que situado em estado diferente da federação.”<o:p></o:p>

2.2.8. E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA MÉRITO DESLOCAMENTO DE BOVINOS ENTRE IMÓVEIS RURAIS PERTENCENTES AO MESMO PROPRIETÁRIO AINDA QUE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO GADO E, CONSEQUENTEMENTE, DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA EXAÇÃO DO ICMS INDEVIDA RECURSOS CONHECIDO E NÃO PROVIDOS. Nos termos da Súmula de n. 166, do STJ, não constitui fato gerador do ICMS, o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade, não bastando a simples transposição dos limites territoriais de um estado. (TJMS, Apelação Cível e Reexame Necessário - Mandado de Segurança nº 0801163-35.2016.8.12.0026, Relator(a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues; Comarca: Bataguassu; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data do julgamento: 22/02/2017; Data de registro: 23/02/2017)

2.2.9. “No caso em tela, denoto que os apelados pretendem realizar apenas a movimentação do rebanho entre as fazendas de sua propriedade, não se vislumbrando a transferência "jurídica" dos bens, mas apenas "fática". Assim, para que haja a incidência do ICMS é necessária a ocorrência do ato de mercancia, ou seja, a transferência jurídica das mercadorias. Outrossim, a alegação do apelante, no sentido de que a questão a ser analisada deve ser "a saída interestadual que encerra o diferimento da substituição tributária para trás – e não simplesmente a questão da existência de transferência entre estabelecimento do mesmo dono" (fls. 370) não deve prosperar. Isso porque o instituto do diferimento surge tão somente com o nascimento da obrigação tributária pela realização do fato gerador e, no presente caso, inexiste obrigação tributária, haja vista que a movimentação dos bens (rebanho de bovinos) não constitui fato gerador capaz de incidir o ICMS.”(Apelação – Nº 0800272-48.2015.8.12.0026 – Bataguassu, Rel. Desembargador Eduardo Machado Racha, 3ª Câmara Cível, julgado em 16/12/2016)

2.2.10. E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – DESLOCAMENTO DE BOVINOS ENTRE FAZENDAS DO MESMO TITULAR – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – AUSÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA – SÚMULA 166/STJ – RECURSO PROVIDO. O mero deslocamento de bovinos para fazendas do mesmo titular para outro estado da federação não configura circulação de mercadoria (art. 155, II, CF) que autorizaria a cobrança de ICMS, ainda que ocorra agregação de valor à mercadoria ou sua transformação. Nesse sentido, o teor da Súmula 166/STJ e o REsp 1125133/SP submetido a recurso representativo da controvérsia. (TJMS - 28 de novembro de 2017 3ª Câmara Cível Apelação - Nº 0801489-92.2016.8.12.0026 - Bataguassu Relator Designado – Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho)

3. Doutrina

3.1. Discorrendo sobre o tema, Clélio Chiesa preleciona: “No artigo 155, II, da Constituição Federal, o termo operações está agregado à palavra circulação, que somente pode ser entendida como uma 'circulação jurídica', ou seja, uma transferência jurídica. Ora, só podemos ter transferência jurídica voluntária se houver negócio jurídico, representado por uma operação. Logo, o adjetivo circulação, utilizado para qualificar o substantivo operações, somente poderá ser conferido caso essas operações se revistam de natureza negocial. Essa circunstância, aliás, reforça a idéia de que o termo é utilizado como negócio jurídico, pois a hipótese constitucionalmente prevista do ICMS faz referência a operações relativas à circulação de mercadorias. Óbvio que só teremos circulação jurídica se houver um ato jurídico, aqui designado pelo termo operações.” (ICMS Sistema Constitucional Tributário Algumas inconstitucionalidades da LC 87/96, LTr, 1997, p.75)

3.2. A corroborar o entendimento supra, cabe trazer à baila a lição de José Eduardo Soares de Melo, que, ao discorrer sobre a transferência de mercadorias, prescreve: “O fato físico “saída” de mercadorias do estabelecimento, por si só, é irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do ICMS. As transferências de quaisquer espécies de coisas corpóreas, inclusive de mercadorias, entre estabelecimentos da mesma empresa, não podem constituir fatos geradores de ICMS, apesar de haver sido, de longa data, consagrada a autonomia dos estabelecimentos, nos termos do DL. 406/68 (art. 6.º, § 2.º)” (ICMS Teoria e Prática, 5.ª edição, Ed. Dialética, pág. 27/28)

3.3. Citando Arnoldo Wald, entende que: “(...) não se deve confundir nem identificar a circulação econômica com a saída física, o transporte dentro da mesma empresa mediante a remessa de armazém a filial ou de um para outro estabelecimento da firma, como a transferência de bens para terceiros, pois somente ocorre a circulação quando a mercadoria é transferida, passando de um patrimônio para outro, qualquer que seja a motivação jurídica.” (ICMS Teoria e Prática, 5.ª edição, Ed. Dialética, pág. 27/28)

3.4. Aliomar Baleeiro, com a clareza e precisão que lhe é peculiar, complementa a discussão: “Na caracterização, porém, do fato econômico do deslocamento ou movimentação física não é irrelevante determinar se o fato puramente físico do deslocamento constitui ou não circulação em sentido econômico. Não seria tal, por exemplo, a movimentação decorrente de acidente natural, a retirada de mercadorias para salvá-las de incêndio, o furto, o peculato, etc. De modo que, na interpretação do fato gerador, cabe indagar, antes de tudo, e o fato (principalmente a saída) de resto, não descrito, mas simplesmente indicado pelo legislador constitui circulação econômica da mercadoria, e isto, especialmente do ponto de vista subjetivo...” (Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 10.ª edição, 1996, pág. 224)

3.5. Arrematando a questão, o mestre Paulo de Barros Carvalho finaliza que: “O critério material, ou aspecto material, ou, ainda, elemento objetivo da hipótese, seria a própria circulação das mercadorias, 'exteriorizada pela saída física, ou pela 'entrada física' ou pelo 'fornecimento físico' daqueles bens. (...) Começa por ignorar vocábulo do Texto Supremo, vestido com enorme significação: 'operações relativas à circulação de mercadorias, a aludida teoria suprime, desautorizadamente, a palavrachave, a pedra de toque do comando constitucional, para enfatizar a locução adjetiva, que nada mais faz do que qualificar aquele primeiro termo, rompendo, com isso, a estrutura oracional do dispositivo da Constituição, sem tom nem som, com dano para a clareza e sem lucro para a adequada compreensão do sentido e alcance da outorga de competência impositiva” (Revista de Direito Tributário, vol. 11/12. Pág. 253)

3.6. O Professor Eduardo Sodré, na obra Ações Constitucionais, organizada pelo também Professor Fredie Didier Junior, Editora JusPodivm, 2011, p. 122, esclarece a tese: Pode-se classificar os atos normativos como de efeitos abstratos ou de efeitos concretos. Os primeiros necessitam de um fato gerador para a produção de suas consequências jurídicas (seis efeitos somente se produzem quando há enquadramento da conduta humana no preceito abstratamente previsto na norma); já os últimos, com sua mera vigência, já produzem alterações no campo da vida. Ora, se os atos normativos concretos produzem efeitos diretos no campo da vida, podendo sua edição gerar lesão ao jurisdicionado, é crucial que, em face deles, possa ser utilizado diretamente o mandado de segurança. Os atos normativos meramente abstratos, todavia, por não produzirem efeito prático naturalístico direto, em princípio, não podem ser atacados pela via mandamental. No particular, dispões a súmula 266 do Supremo Tribunal Federal: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". Nas palavras de José da Silva Pacheco, "a norma jurídica material, geral e abstrata, depende de ato administrativo ulterior para considerar-se em execução, não gerando, por si só, lesão ao patrimônio jurídico do impetrante. Pois bem, nestes casos, se é certo que não cabe a ação mandamental contra a lei em tese entendida como a mera edição de preceito abstrato de conduta -, não se pode olvidar que, estando a administração pública adstrita ao princípio da legalidade, poderá ser impetrado mandado de segurança preventivamente, baseado no fundado receio de que a autoridade administrativa, após a consubstanciação do fato gerador, venha a dar cumprimento quando abstratamente previsto na norma, ou, repressivamente, uma vez que já tenha o agente impetrado dado cumprimento ao preceito normativo.

3.7. De acordo com a doutrina de Eduardo Sabbag: O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativas à circulação de mercadorias. Portanto, o fato gerador indica quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadorias, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo. Portanto, observe os conceitos abaixo: a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação 'física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. Exemplo: na saída de bens para mostruário não se paga ICMS, pois não ocorre a circulação jurídica do bem, apenas a movimentação "física", não havendo mudança de titularidade; o mesmo fato ocorre na mera movimentação física entre matriz e filial. (...) Neste mesmo sentido é a súmula 166 do STJ que dispõe "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento da mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" (Manual de Direito Tributário, 3ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1008)

3.8. “não se deve confundir nem identificar a circulação econômica com a saída física, o transporte dentro da mesma empresa mediante a remessa de armazém a filial ou de um para outro estabelecimento da firma, como a transferência de bens para terceiros, pois somente ocorre a circulação quando a mercadoria é transferida, passando de um patrimônio para outro, qualquer que seja a motivação jurídica (Wald, Arnold. ICMS Teoria e Prática, 5.ª edição, Ed. Dialética, pág. 27/28)