1. 1. El problema del tiempo y el proceso
1.1. El proceso es un instrumento de protección de las situaciones jurídicas de ventaja, pero un instrumento necesario, pues dentro de un ordenamiento jurídico en el que la autotutela se encuentra prohibida y donde la auto-composición depende de la voluntad de quien precisamente no ha cumplido con la previsión normativa; el proceso es la única forma con la que el sujeto de derechos puede pretender la efectiva protección de la situación jurídica de la cual es titular y que se encuentra lesionada o amenazada.
1.2. Principal imperfección, el tiempo: "(...) mientras el incumplimiento por parte de un sujeto de la norma primaria es inmediato, la eficacia sustitutiva de la jurisdicción es mediata, en tanto requiere el transcurso de cierto lapso dentro del cual es imprescindible realizar alguna clase especializada de actividad"
2. 2. Planteamiento del problema
2.1. El dictado de una medida cautelar supone una decisión jurisdiccional que con las características de provisoriedad, instrumentalidad y variabilidad según las circunstancias afecta la esfera jurídica del demandado, afectación que no se produce a consecuencia de un juicio de certeza, sino más bien de verosimilitud, es decir, de mera apariencia.
3. 3. Los fundamentos constitucionales de la tutela cautelar
3.1. 3.1. La dignidad humana.
3.2. 3.2. El Estado constitucional.
3.3. 3.3. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva .
4. 4. El derecho constitucional a la tutela cautelar
4.1. 4.1. Los antecedentes de la discusión
4.1.1. Chiovenda señala que: “El poder jurídico de obtener una de estas providencias es una forma por sí misma de acción (acción asegurativa): y es mera acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho cautelado, porque esa existe como poder actual aun cuando no se sepa que el derecho cautelado exista; y mientras el demandado no tenga ninguna obligación de cautelar antes de la providencia del juez. También aquí: el derecho a la providencia cautelar es un derecho del Estado, fundado sobre la necesidad general de tutela del derecho: la parte no tiene más que el poder de provocar el ejercicio de dicho derecho en el caso concreto”
4.1.2. Calamandrei señala que: “Si en ciertos casos de peligro expresamente considerado por la ley, puede consentirse que la esfera jurídica de aquel contra quien se pide una medida cautelar, sea invadida, y disminuida su libertad, antes de que sea cierta la existencia del derecho alegado por el reclamante, esta invasión y esta disminución no pueden por lo general ocurrir más que a través de una normal cognición completa y definitiva. Por esto todas las providencias cautelares se deben, en mi concepto, considerar, iure condito, excepcionales; y por esto las normas que las regulan se consideran comúnmente stricta interpretationis”
4.2. 4.2. Contenido del derecho fundamental a la tutela cautelar
4.2.1. Francisco Chamorro sostiene que: “El derecho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho a la tutela judicial a través de la efectividad constitucionalmente exigible a esta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se trata de una verdadera tutela”
4.2.1.1. a) El derecho a la tutela cautelar es un derecho que tiene carácter fundamental.
4.2.1.1.1. a.1. Tiene una doble naturaleza, pues por un lado desarrolla una función en el plano subjetivo actuando como garantía del individuo; y por otro, desarrolla una función en el plano objetivo, asumiendo una dimensión institucional al constituir uno de los presupuestos indispensables de un Estado constitucional.
4.2.1.1.2. a.2. Es un derecho que vincula a todos los poderes públicos, siendo el Estado el primer llamado a respetar este derecho.
4.2.1.1.3. a.3. Toda norma del ordenamiento jurídico debe ser interpretada conforme al contenido del derecho fundamental a la tutela cautelar.
4.2.1.1.4. a.4. Existe la posibilidad de interponer una demanda de amparo contra cualquier acto que, en concreto, lesione o amenace el derecho fundamental a la tutela cautelar.
4.2.1.1.5. a.5. No se requiere la existencia de una norma legal para que dicho derecho sea exigible ante los órganos jurisdiccionales
4.2.1.2. b) Es un derecho que corresponde a todo ciudadano, o, para ser mucho más precisos es un derecho que corresponde a todo sujeto de derecho.
4.2.1.3. c) El derecho a la tutela cautelar, comprende el derecho de solicitar tutela cautelar, de obtenerla.
4.2.1.4. d) El derecho a la tutela cautelar permite que el ciudadano pueda solicitar, obtener y ejecutar medidas cautelares, en aquellos casos en los que considere que el tiempo que demora el proceso pueda generar un peligro para la efectividad de la tutela jurisdiccional, siempre que la pretensión que invoque en la demanda sea verosímil.
4.2.1.5. e) El derecho a la tutela cautelar garantiza al ciudadano el derecho a solicitar, obtener y ejecutar medidas cautelares que garanticen la efectividad de la sentencia.
4.2.1.6. f) La medida cautelar que se dicte debe ser oportuna.
4.2.1.7. g) La medida cautelar debe ser dictada a través de una cognición sumaria (sumaria cognitio).
5. 5. Los límites al ejercicio del derecho fundamental a la tutela cautelar
5.1. 5.1. Los límites al ejercicio de los derechos fundamentales.
5.1.1. El derecho se encuentra limitado internamente por su propio contenido, y ello impide que se dé una limitación que provenga de una fuente externa al derecho mismo.
5.1.1.1. 5.1.1. La cláusula del contenido esencial de los derechos.
5.1.1.1.1. Los derechos fundamentales tienen “un núcleo resistente que debe ser preservado en todo caso”, de manera tal que existe una parte del contenido de los derechos que no puede ser afectado, ni siquiera tocado por el legislador.
5.1.1.2. 5.1.2. La proporcionalidad de la limitación
5.1.1.2.1. a) La limitación de un derecho fundamental debe tener una finalidad constitucionalmente legítima.
5.1.1.2.2. b) La limitación del derecho fundamental debe ser adecuada e idónea para la consecución de aquella finalidad que le sirve de sustento.
5.1.1.2.3. c) La limitación del derecho fundamental debe presentarse como necesaria, es decir, es la consecuencia de no existir un mecanismo menos gravoso.
5.1.1.2.4. d) La limitación del derecho fundamental debe resultar de un juicio de ponderación entre los daños que ella origina y los beneficios que con ella se desean obtener.
5.2. 5.2. Los límites al derecho fundamental a la tutela cautelar.
5.2.1. El derecho fundamental a la tutela cautelar es pasible de ser limitado. Cualquier limitación que se pretenda hacer a dicho derecho deberá cuidar no traspasar su contenido esencial y deberá realizarse respetando el criterio de proporcionalidad.
5.2.1.1. a) Evaluar si el límite impuesto al derecho fundamental a la tutela cautelar tiene una finalidad constitucionalmente legítima.
5.2.1.2. b) Es preciso que analicemos si la limitación al derecho fundamental a la tutela cautelar es una limitación adecuada e idónea para lograr aquella finalidad.
5.2.1.3. c) Es preciso que analicemos si dicha limitación es necesaria para lograr la finalidad requerida.
5.2.1.4. d) Ponderar los daños que dicha limitación genera y los beneficios que con ella se obtiene, para determinar si la limitación tiene justificación.
5.2.1.5. e) Finalmente, debemos evaluar si con dicha limitación se está afectando el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela cautelar.