1. Introduction
1.1. Définition du modèle de pensée
1.1.1. C'est la représentation du monde fabriquée par un groupe social
1.1.2. C'est la manière dont on voit les choses
1.1.3. La base du savoir est la croyance
1.2. Termes à connaitre
1.2.1. La loi : c'est la décision du législateur
1.2.2. Le droit : on y inclut la loi, la jurisprudence, la coutume, etc
1.2.3. Nomos : la règle, la norme. La nomophilie est la croyance selon laquelle la loi est le meilleur moyen de régler les problèmes de la société.
1.3. Modèle de pensée juridique français (de 1804 aux années 1880)
1.3.1. Positivisme juridique
1.3.1.1. Courant qui décrit le droit tel qu'il existe dans la société
1.3.2. Dogmatique
1.3.2.1. Le droit s'exprime par des règles générales ou dogmes
1.3.3. Légaliste
1.3.3.1. Souci de respecter la loi à la lettre pour éviter l'arbitraire du juge
1.3.4. Formaliste
1.3.4.1. Attachement scrupuleux aux formes et aux formalités
2. Le positivisme juridique dogmatique légaliste formaliste français
2.1. Le Code contre le juge
2.1.1. L'ambivalence du droit français à l'égard du juge
2.1.1.1. La méfiance héritée de la Révolution française
2.1.1.1.1. Critique du sytème judiciaire de l'Ancien Régime par les révolutionnaires puis rédacteurs du Code civil
2.1.1.1.2. Dès la Révolution, le pouvoir politique va rendre le juge bouche de la loi (Montesquieu) et juge automate (Beccaria)
2.1.1.2. L'incontournable nécessité de dire le droit
2.1.1.2.1. DDHC de 1789 : idée de l'excellence de la loi ; la loi est toujours bien faite
2.1.1.2.2. Article 4 du Code civil : "Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice"
2.1.2. La place centrale reconnue à la codification
2.1.2.1. La codification civile au centre du processus de codification française
2.1.2.1.1. La codification est la réalisation d'un idéal philosophique : la nomophilie des lumières
2.1.2.1.2. La Constitution de 1791 reprend un article de la loi des 16 et 24 août 1790 : "Il sera fait un code des lois civiles à tout le royaume" ; concrétisation par Napoléon avec son Code civil en 1804
2.1.2.1.3. Le Code traduit une volonté de rationalisation par la règle générale héritée du cartésianisme : le particulier doit se plier à cette règle et ne pas fonder le droit
2.1.2.1.4. Influences de toutes périodes historiques pour la rédaction du Code civil
2.1.2.2. L'élan codificateur français
2.1.2.2.1. Le Code civil de 1804 a été l'épicentre d'un processus de codification
2.1.2.2.2. La question de la qualité de la rédaction des lois s'est posée et on songe à developper la "légistique" dans le but de perfectionner la rédaction des lois
2.2. Le débat doctrinal autour du Code civil de 1804
2.2.1. La constellation exégétique
2.2.1.1. Le crédo exégétique
2.2.1.1.1. Le Code civil de 1804 changeait si peu que Charles Demolombe l'a qualifié de "Constitution civile de la France" et il s'apparente à une bible juridique
2.2.1.1.2. L'exégèse (interprétation, critique d'un texte) et l'idée d'une école imaginée par Bonnecase a été remise en cause par Philippe Rémy qui fait valoir l'hétérogénéité du mouvement
2.2.1.1.3. Il vaut mieux parler de l'oeuvre de l'exégèse. Les auteurs restent cependant attachés à quelques grands principes
2.2.1.2. Figures de l'exégèse
2.2.1.2.1. Les premiers commentateurs du Code
2.2.1.2.2. Les premières analyses approfondies du Code par les professeurs de droit
2.2.1.2.3. La rupture avec le commentaire linéaire
2.2.1.2.4. Le principe de l'exégèse
2.2.2. Les courants critiques à l'égard du Code
2.2.2.1. L'école historique
2.2.2.1.1. Savigny
2.2.2.1.2. Athanase Jourdan
2.2.2.2. La critique conservatrice du Code civil
2.2.2.2.1. Louis XVIII
2.2.2.2.2. Frédéric Le Play
2.3. Le contre-modèle allemand (XIXe - début du XXe siècle)
2.3.1. Un droit puisé dans l'histoire
2.3.1.1. La vision historique du droit de Savigny
2.3.1.1.1. Un droit tiré du passé des peuples
2.3.1.1.2. Un droit mis en forme par les juristes
2.3.1.2. La dénaturation du droit historique au service de l'abstraction juridique
2.3.1.2.1. Bernhard Windscheid
2.3.2. Le droit puisé dans les comportements sociaux
2.3.2.1. Rudloph von Jhering et le droit produit de l'entrechoc des intérêts sociaux
2.3.2.1.1. Jhering rejette la jurisprudence des concepts et veut étudier le droit d'un point de vue téléologique (le droit a un but) et réaliste en s'interessant aux finalités diverses de la règle de droit
2.3.2.1.2. Il considère que le droit sert avant tout à l'épanouissement de la personnalité humaine dans la société
2.3.2.1.3. Une solution juridique est bonne si les litigen (parties au procès) se concilient
2.3.2.2. La sociologie compréhensive de Weber
2.3.2.2.1. Il s'intéresse à la signification sociale du développement du droit dans la société
2.3.2.2.2. Il explique que la rationalisation peut prendre deux formes
3. Le renouvellement du positivisme juridique dogmatique légaliste formaliste français à partir de 1880
3.1. Les causes du renouvellement
3.1.1. L'accélération du temps historique
3.1.1.1. L'industrialisation et le capitalisme transforment l'organisation sociale
3.1.1.2. La France s'urbanise et la République s'impose en 1884 avec l'apparition des idées de solidarité sociale
3.1.2. Renouveler l'appréhension du droit
3.1.2.1. L'entité doctrinale française veut renouveler la méthodologie juridique
3.1.2.2. La concurrence entre juristes et sociologues (principalement Durkeim) se transforme en lutte d'influence qui aboutit à un "laboratoire législatif"
3.2. Le renouvellement en droit privé
3.2.1. Les grands fondateurs du renouvellement
3.2.1.1. François Gény et la libre recherche scientifique
3.2.1.1.1. Les insuffisances du Code civil
3.2.1.1.2. La méthode de la libre recherche scientifique
3.2.1.2. Saleilles ou le droit civil à l'épreuve de la solidarité
3.2.1.2.1. Réinterpréter le Code civil au nom de la réalité sociale
3.2.1.2.2. Le droit objectif
3.2.1.2.3. Une vision du monde moderne
3.2.2. Le débat autour du renouvellement méthodologique
3.2.2.1. Marcel Planiol, rénovateur de la tradition civiliste
3.2.2.1.1. Un certain systématisme
3.2.2.1.2. Le conservatisme en marche
3.2.2.2. Le solidarisme de Demogue
3.2.2.2.1. Droits, changements et conflits sociaux
3.2.2.2.2. Le solidarisme contractuel
3.2.3. Les limites du renouvellement du positivisme juridique français
3.2.3.1. Josserand ou les désillusions d'un novateur
3.2.3.1.1. Josserand admet le rôle fondamental de la jurisprudence parmi les sources du droit et s'efforce de justifier la socialisation du droit
3.2.3.1.2. Dans ses deux ouvrages (1905), Josserand veut renforcer le pouvoir du juge pour annuler les actes considérés comme socialement immoraux
3.2.3.1.3. À la différence de Saleilles et sa déclaration de volonté, il considère que le juge doit faire une enquête psychologique des parties et annuler les actes motivés par des buts anti-sociaux
3.2.3.1.4. Son néo-libéralisme le pousse à critiquer l'interventionnisme économique étatique car il serait toujours dirigé contre les possédants et remettrait en cause l'égalité civile prônée depuis la Révolution française
3.2.3.2. Le conservatisme néopositiviste de Georges Ripert
3.2.3.2.1. À ses yeux, le droit doit obéir à la morale et il condamne la libéralisation du droit familial car il remet en cause le modèle religieux
3.2.3.2.2. Il est conservateur, anti-gauchiste, anti-interventionniste, antisémite et membre du gouvernement de Vichy
3.3. Les grands bâtisseurs de la théorie du droit public
3.3.1. Le positivisme sociologique catholique de Maurice Hauriou
3.3.1.1. Les bases théoriques
3.3.1.1.1. Le fondement social du droit
3.3.1.1.2. Limitation objective de l'État et de la théorie de l'institution juridique
3.3.1.2. Le fondateur de la doctrine administrative
3.3.1.2.1. Dès 1892, Hauriou systématise le droit administratif dans un manuel et montre que l'État a besoin de voir son domaine d'intervention limité
3.3.1.2.2. Hauriou avance l'idée d'une puissance publique personnifiée et donc, elle doit être soumise au droit, mais un droit fait pour elle : le droit adminisatratif
3.3.2. Le positivisme sociologique laïcisé de Léon Duguit
3.3.2.1. Un juriste sociologue marqué par l'idéalisme
3.3.2.1.1. Avec Hauriou, ils vont élaborer le domaine universitaire du droit dérogatoire
3.3.2.1.2. Pour lui, la réalité morale découle des faits sociaux qui sont eux-mêmes dégagés par la science
3.3.2.2. Un objectivisme juridique modéré
3.3.2.2.1. Duguit rejette la conception individualiste subjectiviste : la règle de droit doit être avant tout objective et émane d'un ordre social transcendant qui dépasse les volontés individuelles
3.3.2.2.2. Il considère que l'ordre social qui anime le droit ne s'impose que s'il est conforme à la justice issue de la conscience et des sentiments des individus
3.3.2.3. La conciliation entre la liberté et la solidarité
3.3.2.3.1. Duguit rejette le positivisme légaliste et donc, la règle juridique est issue de la solidarité sociale des membres d'une société (idée de Durkheim)
3.3.2.3.2. Le droit objectif préexiste dans la société, ce qui la rend autonome face à la volonté de puissance des organes étatiques : la notion de service public est née
3.3.2.4. La doctrine du service public
3.3.2.4.1. Duguit rejette l'idée de puissance publique personnifiée dotée d'une volonté autonome (opposition à Hauriou)
3.3.2.4.2. Pour Duguit, le fondement du droit administratif découle de besoins sociaux : l'État remplit une mission au service de la société (tout ce qui est nécessaire à l'interdépendance sociale)
4. Le positivisme juridique dogmatique légaliste mis à l'épreuve
4.1. Les limites du modèle français de pensée juridique
4.1.1. La rencontre avortée du droit et des sciences sociales
4.1.1.1. La jurisprudence devient de plus en plus audacieuse et parait être une alternative intéressante au Code civil dépassé
4.1.1.2. Malgré une volonté d'intégrer les sciences sociales au droit, celles-ci sont incapables d'être totalement objectives
4.1.2. Un dogmatisme en quête de sens
4.1.2.1. La doctrine française s'est repliée dans un dogmatisme par l'étude d'actes de volonté de l'autorité étatique
4.1.2.2. Après les guerres mondiales, la France voit son droit éclater en différentes branches spécialisées (déclin de la pensée juridique)
4.2. La critique de langue française du positivisme juridique dogmatique légaliste formaliste
4.2.1. La critique philosophique
4.2.1.1. Michel Villey (1914-1988)
4.2.1.1.1. Il mène une véritable critique de l'influence des lumières sur le droit car elles ont mené à l'avènement de droits individualistes et donc anti-communautaires
4.2.1.1.2. La méthode romaine de la casuistique qu'il propose favorise le débat critique
4.2.1.2. Michel Troper (depuis 1938)
4.2.1.2.1. Ses théories sont inspirées par le "second Kelsen" (théorie générale des normes) : il considère que le juge produit le droit de façon autonome par son acte de volonté
4.2.1.2.2. Il reconnait toutefois que le juge est limité dans sa création du droit par des contraintes juridiques diverses
4.2.2. La critique des sciences morales
4.2.2.1. La critique anthropologique (étude de l'homme du point de vue de sa culture)
4.2.2.1.1. L'anthropologie dogmatique
4.2.2.1.2. L'anthropologie culturelle
4.2.2.2. La critique de la sociologie
4.2.2.2.1. Jean Carbonnier et la sociologie du droit sans rigueur
4.2.2.2.2. Le programme de recherche de l'ENS
4.2.2.3. La critique linguistique et épistémologique
4.2.2.3.1. Gérard Cornu a mené des recherches linguistiques qui visent à perfectionner le langage du droit (vocabulaire juridique), ce que l'on appelle la lexicologie
4.2.2.3.2. Christian Atias proposait une épistémologie juridique (identifier les actes de connaissance spécifiques aux juristes)
4.3. Le positivisme juridique légaliste formaliste dogmatique remis en cause par une théorie des décisions judiciaires
4.3.1. Le raisonnement juridique dans le Common Law
4.3.1.1. Le pragmatisme
4.3.1.1.1. Dans les pays de Common Law, la philosophie empiriste puis pragmatique domine et on privilégie l’expérience concrète
4.3.1.1.2. Les juristes de Common Law ont recours à la casuistique ou méthode de cas (case law) où on applique le précédent judiciaire
4.3.1.2. La ratio decidendi (la raison qui oblige à dire, la raison de la force contraignante)
4.3.1.2.1. La force contraignante du précédent relève de sa ratio decidendi, il s’agit de la raison déterminante qui a conduit le juge à adopter une solution
4.3.1.2.2. Certains précédents peuvent avoir une force plus ou moins contraignante, ce qui n’existe pas en droit français
4.3.2. La critique du formalisme au sens de la réalité empirique
4.3.2.1. Le formalisme américain
4.3.2.1.1. Théorie de la rationalisation des décisions judiciaires qui vise à systématiser conformément à la logique abstraite les règles émises par les juges lors des procès
4.3.2.1.2. Christopher Langdell élabore la méthode des cas (cases law) qui consiste à dégager de la masse des précédents des règles objectives reconnues par tous.
4.3.2.2. La critique empiriste réaliste
4.3.2.2.1. Oliver Wendell Holmes, juge à la Cour Suprême, a refusé de fonder la légitimité du précédent sur une rationalité artificielle tirée de l’efficacité de la logique abstraite
4.3.2.2.2. Les empiristes s'efforcent de mettre en lumière les conditions psychologiques pesant sur le juge ou les conditions socio-économiques imposées par la société
4.3.2.3. Le dépassement du débat formaliste empirique juridique dans le monde anglo-saxon
4.3.2.3.1. Herbert Hart
4.3.2.3.2. Ronald Dworkin
4.3.3. La spécificité du réalisme scandinave
4.3.3.1. Un impératif scientiste
4.3.3.1.1. Les philosophes scandinaves ont été sensibles au scientisme : toute pensée doit d’appuyer sur l’analyse rationnelle de faits
4.3.3.1.2. Hägerström et Olivecrona disent que le droit est perçu à travers une description de faits observables, il n’est donc plus qu’une croyance, un phénomène psychique à portée sociale.
4.3.3.2. Le scientisme de Half Ross (1899-1979)
4.3.3.2.1. Ross rejette l’idée de hiérarchie des normes défendue par Kelsen : il dit que la force du droit se fonde sur une attitude émotionnelle subjective
4.3.3.2.2. Ross propose d’étudier la motivation des décisions judiciaires qui traduit les croyances juridiques ; son approche est à la limite de l’irrationalité
4.3.4. Le courant américain droit et littérature
4.3.4.1. Le droit comme phénomène d'interprétation
4.3.4.1.1. Aux États-Unis, le droit est le produit de la décision des juges, donc les règles juridiques apparaissent comme le produit de l’interprétation
4.3.4.1.2. La crise des idéologies du 20ème siècle a conduit à un courant de pensée intégrant la réflexion littéraire : droit et littérature
4.3.4.2. Le traditionnel John Henry Wigmore (1863-1943)
4.3.4.2.1. Il voulait révolutionner l’enseignement du droit qu’il jugeait trop rigide en initiant les juristes à la réalité humaine par le biais de la littérature
4.3.4.2.2. Wigmore estimait qu’en analysant des histories concrètes, les étudiants arriveraient à mieux connaitre la psychologie humaine
4.3.4.3. Stanley Fish (depuis 1938)
4.3.4.3.1. Fish a été marqué par le « déconstructionnisme » qui vise à déconstruire l’idéologie occidentale : chacun perçoit la réalité et le droit à travers sa propre culture
4.3.4.3.2. Il considère qu'un juge doit prendre en compte le point de vue des différentes communautés interprétatives pour mieux faire accepter sa solution