1. A concentração econômica em mãos de um ou de poucos concorrentes assume a forma de monopólios, oligopólios e cartéis. Essas diversas espécies de concentração de poder econômico são consideradas deformações do livre mercado, o qual pressupõe, em teoria, a pulverização do poder entre os agentes do mercado.
1.1. A doutrina afirma que a concentração de poder acaba por aniquilar, limitar, dominar ou mesmo impedir iniciativas empresariais sendo, portanto, impedimento ou desestimulo a concorrência entre os agentes.
1.2. O fundamento da livre iniciativa empresarial pressupõe que o comportamento de cada um dos agentes econômicos seja egoísta. Cada agente trabalha para obter os maiores lucros possíveis e para aumentar sua participação no mercado.
1.2.1. É nesse jogo da livre iniciativa que se estabelece o jogo da concorrência.
1.2.1.1. Destarte, o direito da concorrência torna- se uma ferramenta à intervenção do Estado na Ordem Econômica. O Estado passa a regular certas condutas dos agentes econômicos detentores de poder de mercado para evitar ou elidir o uso abusivo desse poder. Contrário senso, se nenhum dos agentes partícipes da relação detém poder de mercado, sua conduta será capaz de interferir no mercado. Nesse caso não haverá prejuízo à livre iniciativa empresarial nem há incidência das regras de proteção e defesa da concorrência.
1.2.1.1.1. A intervenção do Estado no jogo concorrencial é uma limitação ao exercício da livre empresa, a qual se justifica pelo reconhecimento de que esta - livre empresa - produz certas “falhas de mercado”, sendo uma das mais claras o fenômeno da concentração de poder de mercado em mãos de um de alguns agentes econômicos, o que tende a produzir efeitos anticoncorreciais, ou seja, efeitos que limitam exagerada e injustificadamente o exercício da livre empresas pelos demais players do mercado.
2. No início da década de 1990 vivemos uma abertura econômica marcada por mudanças na política fiscal, privatizações, reforma tributária, controle da inflação, entre outras medidas relevantes.
2.1. Regulamentação do direito econômico, segundo a Ordem Constitucional, ocorreu através da lei 8.884/94.
3. A Lei nº 8.884/94 criou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).
3.1. As competências adquiridas pelo SBDC foram estruturadas em três órgãos: Secretaria de Defesa Econômica (SDE), vinculada Ministério da Justiça; Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), vinculada ao Ministério da Fazenda; e, Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
3.1.1. Atualmente, a defesa da concorrência é regulada pela Lei nº 12.529/2011, a qual revogou a anterior e introduziu diversas mudanças no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, reestruturando-o.
3.1.1.1. Houve uma concentração de competências por meio da transferência das providências das Secretarias ao CADE, que passou a ser composto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômico. Segundo a nova lei, a autarquia é responsável pelas funções preventiva, repressiva e educacional. Assim, deverá analisar e decidir sobre os atos de concentração, investigar e julgar as condutas nocivas à livre concorrência, instruir o público e incentivar e estimular estudos sobre o tema.
4. O próprio Estado é desafiado a intervir para proteger os valores consubstanciados nos regimes da livre empresa e livre concorrência.
4.1. O instituto da intervenção do estado na economia está́ consagrado nos arts. 173 e 174 da Constituição Federal, cujo objetivo é assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF).
4.1.1. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
4.1.1.1. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o poder para exercer, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado.
4.2. Os diversos modos de intervenção do Estado na econômica incluem, entre outros, restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certas áreas da atividade econômica.
4.3. O princípio da livre concorrência é instrumento para o alcance da “dignidade humana” e “livre-iniciativa”.
4.4. Através da aplicação da LDC o direito implementa técnicas destinados a manter o bom funcionamento do (livre) mercado e a sua estrutura concorrencial. A LDC cria mecanismos de prevenção e repressão às estruturas e condutas empresariais que possam limitar, indevidamente, o livre mercado. Nos termos da lei, para alcançar seus objetivos, o direito concorrencial dispõe de várias ferramentas, as quais são, basicamente, agrupadas em dois grandes grupos: controle de atos de concentração empresariais e o controle de práticas econômicas abusivas.
4.5. O direito concorrencial visa a garantia de lealdade entre os fornecedores e a existência efetiva de concorrência. Esta concepção tem como premissa essencial a possibilidade de escolha dos consumidores ao adquirir produtos e serviços. Nessa conceituação, temos que “a garantia de efetiva concorrência (e não de mercado) é, portanto, o valor central do direito concorrencial”, a qual deve ser defendido pelo Estado.
4.6. A aplicação de suas normas busca o equilíbrio das relações econômicas. Através da intervenção nas estruturas empresariais (concentração econômica) e pela elisão das condutas abusiva (abuso de poder econômico), o direito garantirá a vigência do regime da livre iniciativa e liberdade concorrencial pela busca da “igualdade de condições nas relações econômicas”.
5. É sabido que regulação dos mercados pelo poder público cria uma natural repulsa dos agentes econômicos destinatários da norma, cuja livre iniciativa é de alguma forma controlada pela norma legal.
5.1. Livre iniciativa e livre concorrência são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios empresariais julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e meios informa o princípio da livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugados dos citados art. 1º e 170 da CF/88.
5.2. Já o conceito da livre concorrência tem caráter instrumental, significando o “princípio econômico” segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado. Houve, por conseguinte, a opção de nosso constituinte por um tipo liberal de política econômica que só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência de interferências, quer do próprio Estado, quer do embate de forças competitivas privadas que podem levar a formação de monopólios e ao abuso do poder econômico.
5.3. A regra da economia de mercado é a de que o livre mercado e a livre concorrência garantam a existência do maior número possível de agentes econômicos, todos concorrendo entre si em busca do consumidor, o que leva a diminuição dos preços e melhorias nos produtos, trazendo benefícios dos consumidores.
5.3.1. Por consequência haverá aumento na oferta, a minimização dos preços, aumento da riqueza econômica e o maior bem-estar dos consumidores.
5.4. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que o princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor.
5.5. O empresário deve ser o senhor absoluto na determinação do que produzir, como produzir, quanto produzir e por que preço vender. Esta liberdade, entretanto, não pode ser exercida de forma absoluta. Conforme o entendimento do STF na ADIN 1950.
5.5.1. Segundo o STF, a intervenção do Estado na ordem econômica se justifica para o atingimento das diversas “diretrizes, programas e fins” a serem realizados pelo Estado. Desta forma, será legítimo ao Estado obrigar o empresariado aceitar, conforme o exemplo citado, a política do “meio ingresso”, como forma de intervenção do Estado na economia, visando preencher os programas educacionais fixados constitucionalmente.
5.5.1.1. Da orientação desposada pelo STF para a matéria se depreende que há uma limitação à livre empresa pela incidência de outros valores e fins constitucionalmente fixados como relevantes à ordem econômica e social. O Estado tem o poder de intervir na ordem econômica para executar diretrizes e programas sociais constitucionalmente previstos, tais como, pos exemplo, a garantia do efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da Constituição Federal).
6. A interpretação dada pela Corte Suprema à Constituição Federal é de carta programátia cujos objetivos enunciados sob a forma de diretrizes, programas e fins devem ser realizados pelo Estado e pela sociedade. Os diversos meios empregados para alcançar esses objetivos incluem a intervenção na economia como forma de instrumento de governo, informado pelos preceitos veiculados pelos seus arts. 1o, 3o e 170 da CF/88.
6.1. Tanto nas situações em que o Estado explora diretamente a atividade econômica (art. 173 da CF/88), quanto naquelas outras em que age como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado deve obediência ao princípio da livre empresa e preservação da ordem econômica constitucional.
6.1.1. Enquanto agente regulador, ao Estado compete garantir a eficácia da livre iniciativa e a defesa da ordem concorrencial. Enquanto agente econômico, o Estado torna-se empresário e atua em condições de igualdade com os demais agentes do mercado, tornando-se destinatário dos mesmos fundamentos constitucionais econômicos.
6.1.1.1. Além disso, no campo econômico, vige a limitação da exploração direta da atividade econômica pelo Estado, a qual somente será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, (art. 173 da CF).
6.2. Considerando-se que o modelo de intervenção do Estado na Ordem Econômica pode ser definido pela intensidade de sua atuação na economia do país, temos que quanto mais intervencionista for o Estado, tanto mais se aproxima do modelo de atuação social e, em sentido oposto, quanto menos intervencionista for, mais próximo será do modelo liberal.
6.3. A doutrina formula o conceito de intervenção do Estado na economia a partir da concepção do Estado Social, responsável pelo bem-estar coletivo e desenvolvimento econômico. Tal intervenção vem proteger a sociedade dos abusos do poder econômico. Esse modo de intervenção originou o chamado o Direito Regulatório Econômico.
6.3.1. A intervenção indireta, por outro lado, ocorre quando o Estado atua como agente fiscalizador e normativo. Ao intervir indiretamente na economia, o Estado atua sob três vieses: fiscalizador, agente regulador e fomentador de políticas que coíbam abusos econômicos. Nessas situações o Estado poderá impor limitação de preços e normas de conduta de conteúdo econômico, tendo por fundamento alcançar a justiça social econômica a partir da proporcionalização da livre iniciativa entre os diversos princípios que a informam, os quais exigem atenção aos interesses e a defesa do consumidor, a redução das desigualdades sociais, etc..
6.3.1.1. É na modalidade de intervenção indireta que se encaixa a atuação do Estado quando exercer o controle sobre atos de concentração (lei nº 12.529/2011, Lei de defesa da concorrência) ou regular o mercado visando preservar a concorrência.
6.3.2. A intervenção do Estado na economia como agente regulador está adstrito ao princípio da legalidade. Como regra geral, o ato da autoridade deverá ter amparo na legalidade administrativa para evitar a arbitrariedade da administração. Mesmo nas hipóteses em que a lei concede ao Estado o livre arbítrio de seus atos, há limites a serem observados, como respeito do Estado a livre iniciativa, sob pena de caracterizar- se sua responsabilidade civil objetiva.
6.3.2.1. O desrespeito do Estado ao princípio da livre inciativa traz como consequência o seu dever de indenizar.