Exigência de CRC e a falha no julgado do 425/2020 TCEPR

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Exigência de CRC e a falha no julgado do 425/2020 TCEPR por Mind Map: Exigência de CRC e a falha no julgado do 425/2020 TCEPR

1. 3. Decisão TCEPR: ACÓRDÃO Nº 425/20 - Tribunal Pleno

1.1. Caso analisado: Tomada de Preços

1.1.1. "o legislador pretendeu aumentar o número de participantes nos certames licitatórios na modalidade tomada de preços, permitindo também a participação dos interessados que apresentarem os documentos de habilitação exigidos no edital, consoante as características do objeto licitado"

1.1.1.1. Seguiu a linha da doutrinadora Di Pietro

1.1.1.1.1. Duas fases de análise da Habilitação na modalidade Tomada de Preços:

1.1.1.2. Acórdão 2857/2013-Plenário, TC 028.552/2009-1 - TCU

1.1.1.2.1. Caso analisado: Modalidade Licitatória Concorrência

1.1.1.2.2. Argumento de que não se pode converter a faculdade da utilização do art.32, §2º em uma condição de habilitação.

1.1.1.3. Acórdão n.º 979/17 – Tribunal Pleno TCEPR

1.1.1.3.1. Caso analisado: Modalidade Licitatória Concorrência

1.1.1.3.2. Fundamento: ilegalidade contra o art. 32, §2º da L. 8.666/93

1.2. É indevida exigência de CRC como condição de habilitação.

2. 4. Decisões TCU e TCEMG sobre a Temática

2.1. TCU: julgados de processos na modalidade Concorrência e apontando a ilegalidade na exigência de CRC para fins de habilitação.

2.1.1. Acórdão n.º 2951/2012-Plenário.

2.1.2. Acórdão 2857/2013-Plenário, TC 028.552/2009-1 - TCU

2.1.3. SÚMULA Nº 274

2.1.3.1. Acórdão 2074/2007 - Plenário

2.1.3.2. TC 013.540/2009-4

2.1.3.2.1. "Ora, a concorrência e o convite admitem participação de licitantes não cadastrados. Depois, o cadastramento é facultativo, exceto para hipótese de tomada de preços (ainda assim, com faculdade de participação para não cadastrados que preencham os requisitos até três dias antes da data prevista para entrega de envelopes). É impossível transformar todas as licitações em espécies de ‘tomadas de preços"

2.2. TCEMG: Reforça a Legalidade da exigência de cadastramento prévio como requisito para a participação de Tomadas de Preço

2.2.1. Representação 1058547

2.2.2. Licitação 886268 (Denúncia 858973)

2.2.2.1. "o § 2º do art. 22 da Lei de Licitações admite a participação tanto de interessados devidamente cadastrados quanto daqueles que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, mesmo que os respectivos certificados não tenham sido emitidos"

2.2.2.1.1. O que é vedado é a administração impedir a participação daqueles que entregaram a documentação dentro do prazo de 03 dias, mas não tiveram seu certificado emitido.

3. 2. Previsão Legislativa e introdução à Tomada de Preços

3.1. Previsão Legal Tomada de Preços: art. 22,§§2º e 9º da L.8.666/93

3.1.1. § 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

3.1.1.1. Assim, o cadastramento é inicialmente apresentado como condição de participação do certame, nada falando em habilitação até o momento!

3.1.2. § 9º Na hipótese do parágrafo 2º deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

3.1.2.1. Cabe pontuar que a lei deve ser lida de forma conjunta e não com uma "autoanulação". Dito isto, a interpretação razoável do §9º parece ser no sentido de limitar a exigência de documentos para a licitação apenas para os que guardam relação com as peculiaridades do objeto licitado.

3.2. Diferenças básicas entre a Tomada de Preços e a Concorrência:

3.2.1. Patamar de valor

3.2.2. Prazo mínimo de publicação do edital

3.2.3. Na Concorrência não existe menção legal à necessidade de cadastramento prévio.

3.2.3.1. Neste ponto é que acaba se desenrolando a problemática das fundamentações jurisprudenciais.

4. 1. Proposta:

4.1. Aprofundar na temática básica da figura do Cadastramento e Certificado de Registro Cadastral (CRC) no universo da modalidade licitatória Tomada de Preços

4.2. Analisar criticamente recente decisão do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCEPR) sobre o tema e gerar uma crítica acerca da utilização da jurisprudência como mecanismo de fundamentação no Brasil.

5. 5. Considerações finais e problemática com vistas à nova lei de licitações

5.1. A decisão do TCEPR, numa primeira vista, estaria concatenada com os posicionamentos do TCU e com suas decisões anteriores.

5.1.1. Todavia, conforme demonstrado, esta percepção é falsa, pois as decisões citadas na fundamentação não podem ser aplicadas à modalidade Tomada de Preços, diante das peculiaridades legais desta.

5.1.1.1. Mesmo a Súmula nº 274 do TCU que condena a exigência de CRC como habilitação, não é aplicável à lógica da Tomada de Preços.

5.1.1.1.1. Isto porque, na Tomada de preços, o cadastramento prévio é condição de participação, não habilitação.

5.2. Os Tribunais de Contas devem guiar suas análises texto legal e decisões judiciárias, não podendo adotar interpretações que anulem disposições expressas na lei

5.2.1. Os TCs, mesmo carregando o nome tribunal, não compõem o poder judiciário.

5.2.1.1. Logo, mesmo seguindo uma corrente positivista, como a defendida por Hart, não poderia ser aplicado às Câmaras a mesma prerrogativa dada para os Juízes de "criar o direito".

5.2.1.1.1. No caso em tela, mesmo reconhecendo a doutrina como fonte de direito, a posição defendida por Di Pietro mencionada no julgado parece contrariar expressamente a lógica construída pela L. 8.666/93

5.3. A aplicação equivocada de precedentes, como no caso sob análise, pode resultar em prejuízos ainda mais graves se a "Nova Lei de Licitações" for sancionada com o texto atual.

5.3.1. "Art. 171 - Os órgãos de controle deverão orientar-se pelos enunciados das súmulas do Tribunal de Contas da União relativos à aplicação desta Lei, de modo a garantir uniformidade de entendimentos e a propiciar segurança jurídica aos interessados."

5.3.1.1. Com tal dispositivo, assume-se o risco dos órgãos de controle adotarem uma postura temerária frente aos pronunciamentos do TCU, aumentando a aplicação de precedentes orientada apenas por seus enunciados.

5.3.1.1.1. Ressalte-se que a utilização de precedentes é especialmente problemática, sendo amplamente discutida quando da aprovação do Código de Processo Civil de 2015.

5.3.1.2. Além do mais, considerando o histórico de atuação das cortes de contas, o TCU se tornaria um verdadeiro STF (infra e inconstitucionalmente).

6. 6. Conclusão

6.1. Na modalidade Tomada de Preços, a não apresentação da documentação pertinente ao cadastramento dentro dos 03 dias anteriores à sessão DESQUALIFICA O PRETENSO LICITANTE.

6.1.1. Não há que se falar em inabilitação ou desclassificação, pois a empresa sequer será considerada como licitante apta a participar daquele certame.

6.2. A administração não deve vincular a participação à expedição do CRC propriamente dita, pois aquele que apresentar toda a documentação necessária dentro do prazo também poderá participar

6.3. A aplicação de precedentes para análise e julgamento da matéria deve, necessariamente, envolver um estudo sobre o caso por trás da decisão, de forma a validadar sua compatibilidade.