Roteiro 1 A construção do Direito privado contemporâneo e da sua "Teoria Geral"

1. Antecedentes históricos

1.1. Direito romano

1.1.1. Direito relacionado à arte do justo, à ética e à prudência

1.1.1.1. daí a JURISPRUDÊNCIA

1.1.2. Período pós-classico

1.1.2.1. início de uma teoria jurídica entre os romanos?

1.1.3. Dicotomia entre o direito privado (privação) e o direito público

1.2. Direito comum medieval

1.2.1. Direito romano como direito comum e subsidiário na Europa

1.2.2. Nascimento da ciência européia do direito em Bolonha no século XI

1.2.2.1. introdução da dogmaticidade no pensamento jurídico pelos glosadores (a partir dos textos romanos)

1.2.3. Persistência do pensamento prudencial

1.3. O Direito racional moderno

1.3.1. A partir do Renascimento, o direito vai perdendo progressivamente o seu caráter sagrado e ético

1.3.1.1. tecnização e racionalização do saber jurídico

1.3.2. Incremento das "ordenações" na Europa

1.3.2.1. A situação específica de Portugal

1.3.3. Jusnaturalismo, racionalismo e tendência à formalização do direito

1.3.3.1. o pensamento jurídico estrutura-se a partir da ideia de sistema e da perfeição formal da dedução.

1.3.4. A teoria jurídica passa a ser vista como resultado da razão, como um sistema fechado de leis naturais e universalmente válidas

1.3.5. O pensamento prudencial é eliminado

1.3.5.1. como os dogmas são resultados da razão, cria-se enorme tensão entre a teoria e a prática

1.4. O individualismo e o reconhecimento dos direitos subjetivos

1.4.1. Jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII como divisor de águas entre as sociedades holísticas e individualistas.

1.4.2. Jusnaturalismo, individualismo e constratualismo

1.4.3. Surgimento da ideia de direito subjetivo como potencialidade moral do indivíduo

1.4.3.1. até o Antigo Regime, os direitos eram fortemente atrelados aos vínculos familiares e comunitários.

1.4.3.2. Não existiam propriamente no Direito Romano.

1.4.4. Locke

1.4.4.1. propriedade representando mais do que uma categoria econômica, mas sim a própria personalidade, um âmbito de vida privada que não poderia ser violado nem pelo Estado e nem pela Sociedade.

1.4.5. Kant

1.4.5.1. O homem como um fim em si mesmo

1.4.5.1.1. a liberdade a partir da noção de autonomia e o direito como forma de assegurar a coexistência entre as diversas liberdades.

1.4.6. Garcia de Enterria

1.4.6.1. o mais importante instrumento da renovação geral do sistema jurídico decorrente da Revolução Francesa foi o próprio conceito de direito subjetivo, fundado exclusivamente no indivíduo.

1.4.7. Revoluções Gloriosa, Americana e Francesa e o reconhecimento do Estado de Direito

1.4.8. Direito privado

1.4.8.1. visto sob a perspectiva da liberdade e da autonomia do indivíduo, sob os pilares da propriedade e do contrato

1.4.8.1.1. direito privado como o Direito do Cidadão (liberdade dos antigos x liberdade dos modernos)

2. O Estado Liberal

2.1. Aspectos introdutórios

2.1.1. os problemas decorrentes da excessiva racionalização →

2.1.1.1. a isonomia em sentido formal e as enormes distorções.

2.1.2. a perda progressiva da base moral do jusnaturalismo →

2.1.2.1. direitos e liberdades vistos como imunidades em relação ao Estado e desigualdades vistas como resultado natural da vida em sociedade.

2.2. As codificações e o formalismo do direito

2.2.1. as codificações são vistas como a etapa final do projeto jusnaturalista de racionalização do direito →

2.2.1.1. a legitimidade do direito passa a ser resultado da própria positivação, havendo a separação total entre o direito e a moral.

2.2.2. A tramitação do Código Napoleônico: as modificações do projeto de Portalis.

2.2.3. Os Códigos são vistos como sistemas perfeitos e acabados, sem lacunas, até para superar os excessos da jurisprudência no Antigo Regime.

2.2.4. Napoleão: “O que nada destruirá e viverá eternamente é o meu Código Civil”.

2.2.5. Individualismo exacerbado e predominância do aspecto patrimonial nas codificações →

2.2.5.1. direito privado burguês centrado na propriedade e no contrato.

2.2.6. Separação absoluta entre o direito público e o privado: no âmbito privado, o Código Civil predomina.

2.2.7. A Escola da Exegese e o fetichismo da lei →

2.2.7.1. a interpretação é uma tarefa mecânica realizada por meio da dedução lógica →

2.2.7.1.1. o juiz como “boca da lei” →

2.2.8. O estudo do direito passa a ser o estudo dos códigos →

2.2.8.1. declínio do estudo das teorias gerais e das concepções jusnaturalistas.

2.2.9. A lei escrita como única fonte do direito nos países vinculados ao civil law.

2.2.10. O mito do laissez-faire →

2.2.10.1. enorme importância do direito para criação, organização e conformação dos mercados como disse Ripert, o capitalismo pediu a criação do seu próprio direito (o direito comercial).

2.3. A Escola Histórica e a Pandectística na Alemanha

2.3.1. Escola Histórica como reação ao racionalismo →

2.3.1.1. direito como produto da história.

2.3.2. Savigny →

2.3.2.1. do espírito do povo (Volksgeist) ao “direito dos professores”.

2.3.3. Da abstração da Escola Histórica à Pandectística ou Jurisprudência dos Conceitos.

2.3.4. Puchta →

2.3.4.1. sistema jurídico como um sistema lógico (pirâmide de conceitos).

2.3.5. Pandectística →

2.3.5.1. o direito como um sistema fechado e acabado, sem lacunas = a dogmática apenas explicita a unidade imanente, perfeita e acabada do sistema jurídico.

2.3.6. Rigidez da estrutura conceitual da Pandectística →

2.3.6.1. segundo Bobbio, cumpriu na Alemanha o papel de um Código durante o século XIX.

2.3.6.2. segundo Bobbio, cumpriu na Alemanha o papel de um Código durante o século XIX.

2.3.7. Windscheid →

2.3.7.1. a codificação na Alemanha e o primeiro passo para uma interpretação objetiva das leis.

2.3.7.2. a codificação na Alemanha e o primeiro passo para uma interpretação objetiva das leis.

2.3.8. Jhering em sua primeira fase →

2.3.8.1. o jurista como um químico, que decompõe e recompõe conceitos.

2.3.8.2. o jurista como um químico, que decompõe e recompõe conceitos.

2.3.9. Construção de uma teoria geral do direito, com pretensões de universalidade.

2.4. A evolução do conceito de direito subjetivo: do jusnaturalismo até a Pandectística

2.4.1. Jusnaturalismo →

2.4.1.1. direito subjetivo tendo como inspiração o reconhecimento do valor moral do indivíduo, a liberdade e a emancipação.

2.4.2. Idêntico raciocínio se aplica à propriedade. Para Kant e o idealismo alemão, o igual direito à liberdade estava relacionado ao igual direito à propriedade.

2.4.3. Savigny →

2.4.3.1. direito subjetivo como poder da vontade ou, como define Roubier, como um âmbito de ação em que o querer individual era soberano e independente. Ainda não há a ruptura total com o jusnaturalismo.

2.4.4. Puchta →

2.4.4.1. o fundamento do direito subjetivo é a liberdade moral.

2.4.5. Windscheid e Pandectística →

2.4.5.1. o direito subjetivo passa a ser o poder jurídico de querer →

2.4.5.1.1. o fundamento do direito subjetivo passa a ser o direito objetivo. Segundo Larenz, a vontade que passa a caracterizar o direito subjetivo é a do ordenamento jurídico e não mais a da pessoa. Daí a afirmação de Enterria de que os direitos subjetivos foram “soldados à lei”.

2.4.6. Principais conseqüências da definição de direitos subjetivos formulada pela Pandectística:

2.4.6.1. (a) vinculação exclusiva ao direito positivo;

2.4.6.2. (b) individualismo e atomismo (os direitos passam a ser vistos como imunidades asseguradas pela ordem jurídica, esferas isoladas de proteção estatal);

2.4.6.3. (c) perda de qualquer sentido ético dos direitos e distanciamento da emancipação e valorização do indivíduo;

2.4.6.4. (d) ênfase na relação do indivíduo com o Estado e esquecimento das relações intersubjetivas;

2.4.6.5. (e) grande formalismo (direitos subjetivos como categorias abstratas e conceituais);

2.4.6.6. (f) perda da noção de finalidade dos direitos subjetivos e

2.4.6.7. (g) possibilidade de serem utilizados de forma absoluta e irrestrita, até mesmo maliciosamente.

2.4.7. Relações entre formalismo e individualismo →

2.4.7.1. a proximidade entre o Código Napoleônico de 1804 e o Código Alemão de 1896.

2.4.8. Abuso de direito como uma contradição em termos.

2.4.9. Algumas exceções:

2.4.9.1. (a) direitos de vizinhança;

2.4.9.2. (b) aumento gradativo de limitações legais à propriedade e a livre iniciativa em nome do interesse público e

2.4.9.3. (c) reconhecimento gradual da proibição da aemulatio e de outras formas de abuso de direito.

2.5. Panorama geral do direito no Estado liberal

2.5.1. Racionalismo, logicismo, formalismo e individualismo.

2.5.2. Busca de uma (pseudo) segurança jurídica ao preço da simplificação.

2.5.3. Total separação entre o direito público e o privado →

2.5.3.1. critérios para distinção.

2.5.4. Centralidade do Código Civil no direito privado e até mesmo no direito como um todo.

2.5.5. A lei como a única fonte do direito.

2.5.6. O direito deixa de ser visto como prudência e passa a ser visto como técnica →

2.5.6.1. a ideia era a de que, dominando-se a lógica da subsunção e o edifício conceitual da Pandectística, ter-se-ia a solução para todos os problemas.

2.6. Classical Legal Thought

2.6.1. Segundo Dunkan Kennedy, corresponde á primeira fase da globalização do direito e do pensamento jurídico →

2.6.1.1. 1850-1914

2.6.2. Consolida as ideias liberais do século XIX sobre direito em uma sociedade de mercado →

2.6.2.1. ênfase na autonomia individual e no papel primário do direito para a proteção da propriedade e das transações livres.

2.6.3. Individualismo + distinção entre direito público e privado + formalismo da interpretação jurídica.

2.6.4. Comprometimento com a "will theory" e a proteção dos direitos individuais.

2.6.5. O heroi é o professor de direito

2.7. As principais repercussões da Pandectística no BGB alemão e no Código Civil Brasileiro de 1916: a Parte Geral

2.7.1. O direito privado no Brasil colonial e no Império: das ordenações portuguesas ao Código Comercial de 1850.

2.7.2. A positivação da Teoria Geral do Direito Privado →

2.7.2.1. Parte Geral do Código vista como construção abstrata, conceitual e sistemática da Pandectística, fortemente influenciada pelo individualismo e autonomia da vontade →

2.7.2.1.1. solução do BGB alemão não contida no Código Napoleônico e nos que seguiram este último.

2.7.3. O conceito principal e fundamental da Teoria Geral do Direito Privado tradicional e da Parte Geral é o de relação jurídica, vista como a relação intersubjetiva que une uma ou mais pessoas em dois pólos, atribuindo a cada um direitos, deveres ou ambos.

2.7.4. A partir do conceito de relação jurídica, buscou a Parte Geral disciplinar cada um dos seus principais aspectos:

2.7.4.1. (a) as pessoas que poderiam figurar como sujeitos ativos e passivos da relação jurídica;

2.7.4.2. (b) o objeto das relações jurídicas (disciplina dos bens);

2.7.4.3. (c) o vínculo jurídico que une as pessoas ao objeto ou que, nas palavras de Beviláqua, submete o objeto ao sujeito;

2.7.4.4. (d) a causa do vínculo, ou seja, a causa do nascimento, modificação e extinção das relações jurídicas (disciplina dos fatos jurídicos, dentre os quais se destacam os negócios jurídicos) e

2.7.4.5. (e) outros institutos importantes (representação, prescrição, decadência e prova).

2.7.5. Razões das críticas à Parte Geral:

2.7.5.1. (a) dispensabilidade,

2.7.5.2. (b) possibilidade de conflitos entre a parte geral e a especial e

2.7.5.3. (c) alta abstração.

2.7.6. Orlando Gomes →

2.7.6.1. a relação jurídica permite que o direito deixe de ser tratado em função do sujeito para girar em torno da própria relação jurídica, da qual o sujeito é um mero elemento →

2.7.6.1.1. TOTAL ABSTRAÇÃO.

2.8. Outras características relevantes do Código Civil Brasileiro de 1916

2.8.1. Bem posterior ao Código Comercial (1850) →

2.8.1.1. problemas da dicotomia entre o Direito Civil e o Comercial

2.8.2. Acolheu um individualismo não igualitário.

2.8.3. Embora fortemente influenciado pelo BGB alemão, deixou de adotar várias soluções deste último que já flexibilizavam o individualismo exagerado.

2.8.4. O problema da comercialização das relações civis.