1. Crise do Estado liberal
1.1. Ainda no século XIX:
1.1.1. marxismo, sociologia (Auguste Comte),
1.1.2. socialismo e
1.1.3. social-liberalismo (John Stuart Mill).
1.2. Habermas →
1.2.1. a transição do Estado liberal para o Estado social apresenta, pelo menos como um dos seus objetivos iniciais, a intenção de resgatar a intersubjetividade dos direitos, estabelecendo relações simétricas de reconhecimento recíproco.
1.3. A discussão sobre uma nova concepção do direito e dos direitos subjetivos não era apenas teórica; possuía um caráter revolucionário.
1.4. As atenções voltaram-se para as finalidades sociais dos direitos, a vida social, as instituições, a igualdade e a justiça distributiva →
1.4.1. luta contra o formalismo e tentativas de “moralização” do direito e de uma interpretação “criativa”.
2. Jhering (2a fase)
2.1. Abandona a Jurisprudência dos Conceitos e começa a entender que os fins que devem orientar a interpretação das leis e dos direitos subjetivos são os fins empíricos do legislador ou as forças sociais que estão por trás dele.
2.2. O que importa são os interesses reais e não apenas os fins exigidos pela racionabilidade interna do sistema jurídico.
2.3. O direito tem como objetivo assegurar as condições de vida em sociedade e não criar ou manter um sistema conceitual perfeitamente lógico.
2.4. O direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido →
2.4.1. o conceito de Jhering inclui um elemento material (interesse), ao lado do elemento formal formal (proteção).
2.5. Grande preocupação com a intersubjetividade –
2.5.1. “Cada um vive através dos outros e, ao mesmo tempo, por outros, não importando a existência ou não de interação” – e com os limites ao exercício dos direitos subjetivos, inclusive a propriedade – “proclamar o princípio da inviolabilidade da propriedade é entregar a sociedade à estupidez, à casmurrice, ao egoísmo criminoso do particular” -.
2.6. O grande mérito de Jhering foi o de ter percebido, muito antes do que os demais juristas, a insuficiência da Pandectística: “A vida não existe em razão dos conceitos, mas os conceitos é que existem em razão da vida.”
2.7. O seu ponto fraco, segundo Larenz, foi o de ter se detido muito na crítica e menos no novo fundamento jurídico-teórico que intentou estabelecer.
3. As teorias antiformalistas (final do século XIX e início do século XX)
3.1. A partir do século XIX, iniciou-se uma reação contra o excesso de formalismo do direito, de que são exemplos:
3.1.1. a Jurisprudência dos Interesses de Heck,
3.1.2. o Direito Livre de Kantorowick,
3.1.3. a Sociologia Jurídica de Erlich,
3.1.4. a Livre Investigação Científica de Gény,
3.1.5. a Teoria Organicista de Gierke,
3.1.6. as teorias antiformalistas de Saleilles e Ripert,
3.1.7. a teoria funcionalista de Duguit e
3.1.8. a Teoria Institucional de Hauriou →
3.1.8.1. ataque vigoroso ao formalismo e ao dogma da subsunção.
3.2. A luta contra o formalismo estava normalmente associada à oposição contra o individualismo que lhe era decorrente =
3.2.1. objetivo de assegurar uma compreensão do direito positivo que propiciasse uma maior harmonia social, mediante a aplicação de princípios morais ou de justiça, de padrões de comportamento socialmente aceitáveis ou de outros critérios que possibilitassem a compatibilização entre os diversos interesses conflitantes.
3.3. As teorias antiformalistas procuraram romper com a idéia de que o direito se reduzia à lei ou a conceitos jurídicos formalmente estabelecidos, suscitando a questão da própria legitimidade do direito, para cuja aferição seria necessário o exame de outros aspectos, tais como as finalidades da vida humana (Jhering), os interesses envolvidos (Heck), o próprio direito aceito e praticado pela sociedade (sociologia jurídica), o espírito da comunidade (Gierke), etc...
3.4. A transição do Estado liberal para o social já pode ser vista no direito privado e no direito público muito antes das primeiras Constituições sociais.
3.5. Conseqüentemente, o papel da Teoria Geral do Direito Privado começa a ser revisto →
3.5.1. os conceitos deixam de ser vistos como fins em si mesmos e passam a ser “ferramentas” que ajudarão o jurista na complexa tarefa de compreender, interpretar e aplicar o direito.