Roteiro 4 O Estado Social e a função social dos direitos

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Roteiro 4 O Estado Social e a função social dos direitos por Mind Map: Roteiro 4  O Estado Social e a função social dos direitos

1. Breve histórico

1.1. Alguns antecedentes:

1.1.1. usucapião,

1.1.1.1. Vale ressaltar o seguinte trecho de decisão do Ministro Carlos Velloso (STF, AI 575987, 12.12.2005): “Por outro lado, não se pode esquecer que o fundamento racional do usucapião é a função social que a propriedade deve ter, devendo estar conciliada com a realidade fática do lugar onde se situa o imóvel. Logo, o possuidor que durante longo tempo tenha empregado no imóvel que detenha posse, o cultivo, a simples conservação, ou fazendo dele apenas sua morada, sem sombra de dúvida está cumprindo com a função social que a propriedade deve ter, e que está prevista em nossa Constituição como princípio estrutural de toda nossa atividade econômica.”

1.1.2. servidão e

1.1.3. limitações administrativas/urbanísticas.

1.2. Função social da propriedade →

1.2.1. pode-se atribuir a Comte a primeira versão moderna do conceito, embora seja inequívoca a influência de diversas outras correntes de pensamento, inclusive das fontes cristãs, por meio da atualização que lhes deu a doutrina social da Igreja Católica.

1.3. Função social e o aspecto de dever em favor de outrem →

1.3.1. a própria etimologia da palavra revela isso, no que se diferencia da teoria do abuso de direito.

1.4. Jhering e a idéia matriz da função social.

1.5. Excessos da teoria de Comte e dos seus desdobramentos no pensamento jurídico (organicismo de Bluntschili e Gierke, por exemplo).

1.6. Institucionalismo e função social.

1.7. Duguit →

1.7.1. não existem direitos subjetivos e sim funções sociais. Apesar de tudo, defendia a propriedade privada. Daí a adoção da “situação subjetiva” para a compreensão das relações jurídicas.

1.8. A função social tenta retomar a dimensão ética e moral da propriedade, vinculando-a à emancipação do seu titular e também ao bem estar dos demais membros da sociedade.

1.9. A partir daí, reforça-se a compreensão do direito público e do direito privado como complementares e interdependentes.

1.10. Em razão da vinculação entre a liberdade e a propriedade, esta última acabou sendo o centro das discussões a respeito da função social dos direitos subjetivos. No entanto, a questão da função social projetou-se igualmente em outros direitos e nos contratos, suscitando questões como a boa-fé, o equilíbrio e a equivalência entre as prestações assumidas pelos contratantes.

2. O Estado social

2.1. Constituições sociais: os direitos sociais (segunda geração) e os direitos coletivos.

2.2. Em Weimar (1919), existe dispositivo segundo o qual “a propriedade obriga” →

2.2.1. fim da clausura sistêmica e fechada do direito privado, o qual sofreu um verdadeiro avassalamento por princípios de direito público.

2.3. Subdivisões do direito privado (exemplo do Direito do Trabalho) e desmembramentos de áreas para a constituição de ramos do Direito Público (exemplo do Direito da Concorrência).

2.4. A ênfase excessiva no aspecto social, muitas vezes confundido com os interesses do Estado, e também na dimensão funcional dos direitos subjetivos acabou sendo indevidamente utilizada pelos Estados totalitários, como uma justificativa para a opressão do indivíduo.

2.5. Dúvidas quanto à correta compreensão da “função social”.

2.6. Brasil →

2.6.1. a função social somente foi acolhida de forma expressa na

2.7. Constituição de 1967, na parte relativa à ordem econômica.

3. O aspecto funcional da propriedade

3.1. Prevalência das teorias conciliatórias, mas grandes dificuldades para a compatibilização do aspecto funcional com o individual.

3.2. Doutrina predominante: a função social apresenta uma dimensão negativa (função social – limite, traduzida na proibição ao abuso de direito) e uma dimensão ativa (função social – impulsiva), mas esta última não pode comprometer o “núcleo duro” da propriedade e dos direitos subjetivos →

3.2.1. o “conteúdo mínimo”. Assim, a propriedade apresenta uma função social, mas não se reduz a uma função social (exemplo das limitações administrativas).

3.3. Konrad Hesse →

3.3.1. a funcionalização dos direitos não pode violar o âmbito em que a pessoa deve atuar como ser autônomo, pois não é lícito converter o indivíduo em mero meio para os fins sociais.

3.4. A doutrina brasileira acolhe predominantemente tal entendimento.

3.4.1. Para Fábio Konder Comparato, o próprio termo “função” já traz em si a necessidade do direcionamento da propriedade a uma finalidade social, criando para o proprietário um poder-dever.

3.4.2. Segundo Eros Grau, “a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade.”

3.4.3. Entretanto, os autores ressaltam a necessidade de que a individualidade seja preservada.

3.5. Propriedade como situação jurídica complexa →

3.5.1. dificuldades da persistência de um conceito “liberal” de direito subjetivo.

3.6. Do direito de propriedade ao direito à propriedade →

3.6.1. as tentativas de se ver a propriedade em uma perspectiva intersubjetiva

4. Segunda fase da "globalização jurídica"

4.1. Segundo Dunkan Kennedy, corresponde ao período entre 1900-1968

4.2. O “direito social” emerge para suplementar as relações de mercado →

4.2.1. direito como meio para buscar fins sociais, o que envolve a sua expansão áreas anteriormente deixadas para o mercado e a vontade das partes.

4.3. Importância do consequencialismo

4.4. Fase ligada à primeira fase do Law & Development.

4.5. Importância do juiz.

5. Dificuldades do Estado social

5.1. Direitos subjetivos ainda vistos como relações entre o indivíduo e o Estado.

5.2. Idéia de um Estado-Providência, que gera clientelismo e não cidadania.

5.3. Concentração das relações de solidariedade apenas no Estado.

6. O retorno do formalismo

6.1. As doutrinas antiformalistas, apesar da grande influência que tiveram, não chegaram a destruir por completo o formalismo que, diante das críticas, foi repensado em bases mais sólidas, vindo a receber um forte impulso a partir da obra de Hans Kelsen.

6.2. Kelsen →

6.2.1. por meio da sua teoria pura, reduziu o direito novamente à norma positivada, pensamento que veio a ter grande influência ao longo do Estado social.

6.3. Os direitos subjetivos passam a ser novamente atrelados ao direito objetivo.

6.4. Pouco espaço para a função social.