1. Existência
1.1. Teoria do Casamento Inexistente
1.1.1. A teoria do casamento inexistente foi desenvolvida por Zachariae, escritor alemão do século XIX, ao tecer comentários ao Código Civil francês de 1804.
1.1.2. A discussão surgiu porque o Código Civil francês, no art. 146, estabelece que a ausência absoluta de consentimento obsta à formação do casamento (não há casamento sem consentimento matrimonial), por isso passou-se a defender que, nessa hipótese, deveria ser proclamada a inexistência e não a nulidade do casamento.
1.1.2.1. O raciocínio desenvolvido foi o seguinte: se não há nenhum consentimento – o que difere de consentimento defeituoso – obstaculiza-se a própria formação do casamento, que não chega a penetrar na esfera do direito.
1.1.2.1.1. Nesse caso, o suporte fático não entrou no mundo jurídico.
1.1.3. :arrow_forward: Foi desenvolvida pela doutrina justamente para justificar a impossibilidade de reconhecer invalidades sem expressa previsão legal (pas de nullité sans texte – não há invalidez sem texto), somente sendo toleráveis as invalidades textualmente previstas em lei.
1.1.3.1. Como as três hipóteses inicialmente identificadas pelos estudiosos não figuravam como uma das hipóteses de casamento nulo ou anulável previstas pelo ordenamento jurídico, necessária foi a criação da teoria do casamento inexistente para remediar a situação.
1.1.4. Concebida inicialmente para justificar as situações que marcam, particularmente, o casamento, relativas à ausência do consentimento, a teoria da inexistência passou a ser aplicada aos demais negócios jurídicos.
1.1.5. No Brasil, a teoria foi introduzida por Pontes de Miranda.
1.1.6. Não há previsão legal de casamento inexistente, trata-se de construção doutrinária.
1.1.6.1. O Código Civil optou por manter uma análise bipartida do fato jurídico (validade e eficácia), deixando de tratar de maneira expressa do plano da existência.
1.1.7. O casamento inexistente não exige ação ordinária de nulidade ou de anulabilidade, já que a análise dos vícios que autorizam a sua invalidade pressupõe a realidade jurídica do matrimônio.
1.1.7.1. Trata-se, portanto, de ação declaratória.
1.1.7.1.1. Em alguns casos, como, por exemplo, diante da lavratura do assento (registro), necessária será a intervenção do Estado para proclamar a inexistência jurídica do casamento. A declaração de inexistência do casamento não está sujeita a prazo prescricional ou decadencial, pode se dar a qualquer tempo.
1.1.8. Ressalva: Para alguns autores, a exemplo de Sílvio Rodrigues, Maria Berenice Dias e Maria Helena Diniz, a teoria do casamento inexistente é inútil, pois pode ser substituída pelas regras de invalidade do casamento (art. 166, I, CC). Contudo, não é essa posição que prevalece na doutrina e na jurisprudência.
1.2. Hipóteses de Casamento Inexistente (desenvolvidas pela doutrina)
1.2.1. Ausência Total do Consentimento
1.2.1.1. É importante não confundir ausência total de consentimento com consentimento viciado ou defeituoso. Na primeira hipótese, tem-se o casamento inexistente e, na segunda, casamento inválido (art. 1.550, III, CC).
1.2.1.2. Exemplos de casamentos inexistentes:
1.2.1.2.1. Vontade manifestada sob coação absoluta (física).
1.2.1.2.2. Vontade manifestada por outro, sem regular procuração.
1.2.1.2.3. Negativa expressa do consentimento por um dos nubentes, sem que o celebrante haja percebido ou tenha ignorado a negativa (art. 1.538, CC).
1.2.2. Celebração perante autoridade absolutamente incompetente (em razão da matéria)
1.2.2.1. É pressuposto de existência do casamento sua celebração perante autoridade investida de poder legal para o ato, na forma da lei e obedecidas as formalidades exigidas (arts. 1.533 e seguintes do CC).
1.2.2.1.1. A incompetência da autoridade celebrante há de ser em razão da matéria (ratione materiae) para que se declare a inexistência do casamento.
1.2.2.1.2. Essa autoridade será, de acordo com o sistema jurídico brasileiro, o Juiz de Direito, o Juiz de Paz ou mesmo a autoridade eclesiástica (ministro de alguma religião – exigindo-se que atenda às exigências da lei para a validade do casamento civil) ou a autoridade consular (cerimônias realizadas nos consulados brasileiros no exterior).
1.2.2.1.3. :arrow_right: O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas no Código Civil (art. 1.515, CC) também se caracteriza como inexistente (juridicamente).
1.2.2.2. Exceção, em homenagem à boa-fé dos nubentes (art. 1.554, CC).
1.2.2.2.1. :arrow_right: Mesmo que incompetente a autoridade celebrante, face à tutela da teoria da aparência e da boa-fé, de acordo com o art. 1.554 do CC, subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.
1.2.3. Casamento entre pessoas do mesmo sexo
1.2.3.1. Antes de os tribunais superiores reconhecerem a possibilidade do casamento homoafetivo (2011), o casamento entre pessoas do mesmo sexo era considerado pela doutrina como uma hipótese de casamento inexistente, sob o fundamento de que, nesses casos, faltava um pressuposto básico de existência, qual seja: ser formado por um homem e uma mulher.
2. Validade
2.1. O plano da validade se refere ao ajuste do ato às prescrições estabelecidas em lei, principalmente quanto à exteriorização da vontade.
2.2. Teoria Geral das Invalidades
2.2.1. :arrow_right: A ausência de algum dos elementos da validade torna o negócio jurídico inválido, gênero do qual decorrem a nulidade e a anulabilidade como espécies.
2.2.1.1. Nulidade
2.2.1.2. Anulabilidade
2.3. Teoria das Invalidades Matrimoniais
2.3.1. Como negócio jurídico, o casamento obedece à sistemática da teoria geral em vários pontos:
2.3.1.1. Divisão do vício entre nulo e anulável, baseado na gravidade do defeito
2.3.1.2. Possibilidade ou não de convalescimento e ratificação, em cada caso.
2.3.2. No entanto, tendo qualidade sui generis ou especial, esse negócio jurídico apresenta algumas variações proporcionalmente às suas especificidades. As 3 principais diferenças da teoria geral das invalidades, no Direito de Família, são as seguintes:
2.3.2.1. Não é permitido que o juiz reconheça ex officio a invalidade matrimonial, sendo necessário que algum interessado ou o MP proponha a ação ordinária respectiva, nos termos do art. 1.549 do CC.
2.3.2.1.1. Ou seja, é inviável a decretação de nulidade do casamento de forma incidental, somente podendo processar-se mediante ação direta.
2.3.2.2. No casamento, tanto nos casos de nulidade, quanto de anulabilidade, existe a possibilidade de conservação das consequências jurídicas do matrimônio inválido, caso um ou ambos os nubentes esteja de boa-fé (art. 1.561, CC).
2.3.2.2.1. Trata-se do casamento putativo: é o eivado de vício que o inquina de nulidade ou de anulabilidade, mas que produz os efeitos de válido, em atenção à boa-fé de ambos ou de um dos contraentes.
2.3.2.3. Casamento contraído pelo menor de 16 anos.
2.3.2.3.1. Pela teoria geral, tal ato seria nulo (art. 166, I, CC). Contudo, de acordo com o regime das invalidades matrimoniais, tal negócio jurídico será apenas anulável, por expressa disposição do art. 1.550, I, CC.
2.3.3. :arrow_right: Principais distinções entre o casamento nulo e o anulável
2.3.3.1. Hipóteses de Casamento Nulo (art. 1.548, CC)
2.3.3.1.1. I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; (Revogado pela Lei nº 13.146, de 2015)
2.3.3.1.2. II - por infringência de impedimento (art. 1.521, CC).
2.3.3.2. Hipóteses de Casamento Anulável (art. 1.550, CC)
2.3.3.2.1. I - de quem não completou a idade mínima para casar (16 anos);
2.3.3.2.2. II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
2.3.3.2.3. III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
2.3.3.2.4. IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
2.3.3.2.5. V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
2.3.3.2.6. VI - por incompetência da autoridade celebrante (relativa).
2.4. Casamento putativo
2.4.1. É o casamento que, embora inválido (nulo ou anulável), para o cônjuge de boa-fé produz efeitos pessoais e patrimoniais, desde a celebração até o dia do trânsito em julgado da sentença que decretar a invalidade.
2.4.1.1. Considera-se de boa-fé aquele cônjuge que desconhecia a causa determinante da invalidade do casamento (casamento nulo ou anulável), ou não podia evitá-la (no caso de anulabilidade por coação).
2.4.1.2. Ou seja, a boa-fé, para configurar a putatividade, fundamenta-se no erro, na ignorância acerca das causas invalidantes do casamento. Essa ignorância decorre, pois, de erro, que tanto pode ser o erro de fato como o erro de direito.
2.4.1.2.1. Erro de fato: consiste na ignorância de acontecimento que impede seja válido o casamento.
2.4.1.2.2. Erro de direito: decorre da ignorância de lei que obste a validade do casamento.
2.4.1.3. Momento de verificação da boa-fé: celebração do casamento.
2.4.2. Situações possíveis
2.4.2.1. Ambos os cônjuges de boa-fé
2.4.2.1.1. Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
2.4.2.2. Apenas um dos cônjuges de boa-fé
2.4.2.2.1. § 1 o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
2.4.2.3. Ambos os cônjuges de má-fé
2.4.2.3.1. § 2 o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.
2.4.3. Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente e na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial (CC, art. 1.564).
2.5. Conclusão
2.5.1. Por fim, cumpre ressaltar que nos planos jurídicos do casamento nos deparamos com diferentes situações:
2.5.1.1. a) Existir, ser válido e eficaz (casamento celebrado entre pessoas maiores, capazes e desimpedidas de casar entre si);
2.5.1.2. b) Existir, ser inválido e ineficaz (casamento entre irmãos, em incesto, no qual ambos conheciam o vício);
2.5.1.3. c) Existir, ser inválido, porém, eficaz (casamento putativo – aquele que é inválido, porém, em razão da boa-fé dos cônjuges, obtém eficácia por força de decisão judicial (art. 1.561, CC).
3. Eficácia
3.1. Efeitos Sociais
3.1.1. Mudança do estado civil
3.1.1.1. Solteiro
3.1.1.2. Casado
3.1.1.3. Viúvo
3.1.1.4. Divorciado
3.1.2. Emancipação
3.1.3. Constituição de uma entidade familiar
3.1.4. Presunção legal de paternidade
3.1.5. Estabelecimento do vínculo de afinidade
3.2. Efeitos Pessoais
3.2.1. A partir do casamento, nascem direitos e deveres de um cônjuge em relação ao outro.
3.2.2. O Código Civil, no art. 1.566, traz o rol de deveres dos cônjuges a ser observado durante o casamento.
3.2.2.1. I - fidelidade recíproca;
3.2.2.1.1. Ato ilícito + dano + nexo causal
3.2.2.2. II - vida em comum, no domicílio conjugal;
3.2.2.3. III - mútua assistência;
3.2.2.3.1. Pensão alimentícia
3.2.2.4. IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
3.2.2.5. V - respeito e consideração mútuos.
3.2.2.6. :task_5: Atualmente, os deveres conjugais “se tornaram deveres que carecem de relevância jurídica, pois o seu descumprimento não acarreta nenhuma consequência jurídica, nem a lei confere ao ofendido mecanismos de reação em resposta ao seu ato, considerando que os deveres matrimoniais se transformaram em meras recomendações de cunho ético, moral e social, guardando sanção jurídica unicamente o dever de mútua assistência material (...)” (Rolf Madaleno).
3.2.3. Igualdade de Direitos e Deveres entre os Cônjuges
3.2.3.1. A CR/88 estabeleceu, definitivamente, a igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I; art. 226, §5º) quanto aos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o que observado pelo CC/02.
3.3. Efeitos Patrimoniais
3.3.1. Regime de Bens
3.3.1.1. Conceito
3.3.1.1.1. Complexo de normas jurídicas que regula as relações patrimoniais entre os cônjuges durante o casamento e entre os companheiros na constância da união estável, com reflexos, também, em relação a terceiros.
3.3.1.2. Tipos de regimes de bens
3.3.1.2.1. Comunhão parcial de bens
3.3.1.2.2. Comunhão universal de bens
3.3.1.2.3. Separação de bens
3.3.1.2.4. Participação final nos aquestos
3.3.1.2.5. Etc.
3.3.1.3. Pacto Antenupcial
3.3.1.3.1. :task_5: Tem como principal objetivo a escolha pelos nubentes de um regime de bens diverso da comunhão parcial.
3.3.1.3.2. :task_5: É um negócio jurídico solene, pois para ser válido deve ser feito por escritura pública (Cartório de Notas), art. 1.653, CC.
3.3.1.3.3. :task_5: A eficácia do pacto antenupcial depende da realização do casamento, sendo que não há um prazo para que o casamento se realize após a lavratura do pacto.
3.3.1.3.4. Diretrizes para a lavratura do pacto antenupcial
3.3.1.3.5. Outras cláusulas
3.3.1.3.6. Exemplos
3.3.1.4. Direito intertemporal no casamento
3.3.1.4.1. Nas relações patrimoniais entre os cônjuges, em geral, prevalecem as regras vigentes na data da celebração do casamento, exceto quanto a certas regras de ordem pública (p. ex., a outorga conjugal).
3.3.1.4.2. Portanto, os efeitos patrimoniais do casamento celebrado durante a vigência do Código Civil de 1916, regulam-se pelo regime de bens escolhido pelos nubentes de acordo com as normas jurídicas do respectivo diploma legal (art. 2.039, CC).
3.3.1.4.3. Conclusão
3.3.1.5. Mutabilidade do regime de bens
3.3.1.5.1. Autorização judicial
3.3.1.5.2. Pedido bilateral
3.3.1.5.3. Pedido Motivado
3.3.1.5.4. Resguardados direitos de terceiros
3.3.1.5.5. :arrow_forward: A sentença que julga procedente a alteração do regime de bens tem efeitos ex nunc, ou seja, as regras do novo regime serão aplicadas apenas após o trânsito em julgado da sentença que autorizou a mudança do regime de bens.
3.3.1.6. :arrow_right: Efeitos da separação de fato nos regimes de bens
3.3.1.6.1. :task_5: A separação de fato suspende a eficácia do regime de bens.
3.3.1.6.2. Conclusão