Quadro-resumo da dosimetria penal

1. 1.ª fase da dosimetria Fixar a pena-base

1.1. 1. Parte da pena mínima cominada no tipo penal básico ou derivado (crime qualificado ou crime privilegiado);

1.2. 2. Se todas as circunstâncias judiciais forem neutras ou favoráveis, a pena-base é fixada no mínimo legal;

1.3. 3. As circunstâncias judiciais têm caráter residual: só poderão ser valoradas quando não caracterizarem elementares, qualificadoras ou privilegiadoras, majorantes ou minorantes, agravantes ou atenuantes, em respeito à proibição de bis in idem e à ordem de especialidade das circunstâncias;

1.4. 4. Apesar da ausência de previsão legal, consolidou-se que deverá ser aplicada a fração de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial valorada positivamente ou negativamente. Fração diversa exige fundamentação concreta;

1.5. 5. A pena-base não pode ficar abaixo do mínimo legal nem acima do máximo legal (obs. Há quem defenda o termo médio como limite máximo da pena-base).

2. 2.ª fase da dosimetria Fixar a pena provisória

2.1. 1. Parte da pena-base fixada na primeira fase da dosimetria da pena;

2.2. 2. Se não existirem agravantes ou atenuantes, ou se existirem o mesmo número de agravantes e atenuantes da mesma natureza objetiva ou subjetiva que lhes permitam ser compensadas, não haverá modificação na pena: a pena-base se tornará a pena provisória;

2.3. 3. No concurso de agravantes e atenuantes, devem preponderar as circunstâncias de caráter subjetivo, ou seja, relacionadas aos motivos do crime, à personalidade do agente (menoridade relativa e confissão) e à reincidência;

2.4. 4. As circunstâncias legais têm caráter residual, tendo preferência (especialidade) apenas em relação às circunstâncias judiciais;

2.5. 5. Apesar da ausência de previsão legal, consolidou-se que deverá ser aplicada a fração de 1/6 sobre a pena-base para cada circunstância agravante ou atenuante reconhecida. Fração diversa exige fundamentação concreta;

2.6. 6. A pena provisória não pode ficar abaixo do mínimo legal nem acima do máximo legal.

3. 3.ª fase da dosimetria Fixar a pena definitiva

3.1. 1. Parte da pena provisória fixada na segunda fase da dosimetria da pena;

3.2. 2. Se não existirem majorantes ou minorantes, não haverá modificação na pena: a pena provisória se tornará a pena definitiva;

3.3. 3. No concurso de majorantes e minorantes, é vedada a “compensação”. Ambas deverão ser aplicadas obrigatoriamente. O cálculo deverá ser realizado em operações sucessivas (cálculo em cascata): primeiro, a fração de aumento (ou diminuição) deverá incidir sobre a pena provisória; e sobre o resultado desta operação deverá incidir a fração de diminuição (ou aumento) da outra circunstância. A ordem de incidência (primeiro a majorante e depois a minorante ou vice-versa) não importa: o resultado será sempre o mesmo;

3.4. 4. No concurso de minorantes, o cálculo deverá ser realizado da mesma forma, para evitar o risco da pena zero;

3.5. 5. No concurso de majorantes, o cálculo deverá ser realizado da mesma forma, segundo a jurisprudência. A doutrina, no entanto, sugere que, neste caso, deve prevalecer o método do cúmulo material: somam-se as majorantes para depois aplicar a fração única sobre a pena provisória. O “cúmulo material” é mais benéfico ao réu e, neste caso de concurso de majorantes, não há risco de pena zero;

3.6. 6. No concurso de majorantes tipificadas na Parte Especial, o juiz poderá aplicar apenas uma delas, desde que aplique a majorante que mais aumente a pena. Essa exceção prevista no art. 68, par. único, do CP não é aplicável à majorante prevista na Parte Geral (CP, art. 29, § 2.º);

3.7. 7. No concurso de minorantes tipificadas na Parte Especial, o juiz poderá aplicar apenas uma delas, desde que aplique a minorante que mais diminua a pena. Essa exceção prevista no art. 68, par. único, do CP não é aplicável às minorantes previstas na Parte Geral (tentativa, arrependimento posterior, erro de proibição escusável, participação de menor importância etc.);

3.8. 8. As majorantes e minorantes têm caráter preferencial: são “especiais” em relação às circunstâncias legais e judiciais. Somente são residuais em relação às elementares do crime e às qualificadoras e privilegiadoras;

3.9. 9. A quantidade de aumento ou diminuição está sempre prevista na própria lei em frações, que podem ser fixas ou variáveis. No caso de frações variáveis, o juiz deverá sempre fundamentar a aplicação de uma fração desfavorável ao réu, com base nos critérios específicos de cada circunstância;

3.10. 10. A pena definitiva pode ficar abaixo do mínimo legal e acima do máximo legal. Na doutrina, há quem defenda estar sempre vedada a fixação da pena acima da pena máxima cominada abstratamente ao delito, por ofensa à legalidade penal, de modo que mesmo na terceira fase da dosimetria o limite máximo não poderia ser jamais ultrapassado.