1. Arbeitnehmer-Überlassung
1.1. Die Begriffe Zeitarbeit, Leiharbeit oder Arbeitnehmerüberlassung werden synonym verwendet für die vorübergehende Überlassung eines Arbeitnehmers durch einen Verleiher an einen Entleiher zur Arbeitsleistung. Die Regeln hierfür sind im AÜG niedergelegt und wurden zum April 2017 reformiert. Bei der Zeitarbeit besteht ein Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer. Für die Überlassung zur Arbeitsleistung wird der Zeitarbeiter allerdings in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und hat seine Arbeit allein nach dessen Weisungen zu erbringen.
1.1.1. Equal Pay
1.1.1.1. In § 8 AÜG ist die Gleichstellung hinsichtlich des Arbeitsentgelts ("Equal Pay") nach spätestens neun Monaten vorgesehen. Eine Ausnahme: Wenn ein Tarifvertrag über Branchenzuschläge gilt. Dann kann für maximal 15 Monate vom gesetzlichen Equal Pay abgewichen werden. Wegen des Equal-Pay-Grundsatzes kann es sein, dass der Entleiher die Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer im eigenen Betrieb offenlegen muss oder sich bei Fehlern schadenersatzpflichtig macht. Wichtige gesetzliche Rechtsfolgen beim Equal-Pay-Verstoß, also Nachzahlung oder Bußgeld, betreffen jedoch Verleiher.
1.1.2. Überlassungsdauer
1.1.2.1. Eine der bekanntesten Änderungen durch die AÜG-Reform betrifft die Obergrenze für die Zeitarbeit. Künftig dürfen Leiharbeiter für maximal 18 Monate bei demselben Entleiher eingesetzt werden. Dabei hat sich der Gesetzgeber gegen eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung entschieden. Der Arbeitsplatz kann also nach 18 Monaten mit einem anderen Leiharbeiter besetzt werden. Von der Überlassungshöchstdauer kann durch oder aufgrund eines Tarifvertrags abgewichen werden.
1.1.2.1.1. Berechnung
1.1.2.1.2. Ausnahmen
1.1.2.1.3. Rechtsfolgen
1.1.3. Überlassungserlaubnis
1.1.3.1. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG brauchen Verleiher eine Erlaubnis. Fehlt diese, ist die Arbeitnehmerüberlassung illegal. Die Folge: Nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG wird ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeiter und Entleiher kraft Gesetzes fingiert – soweit der Leiharbeiter keine Festhaltenserklärung abgibt. Bei einem fingierten Arbeitsverhältnis drohen dem Entleiher zudem Nachvergütungsansprüche, Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge, Strafbarkeit wegen Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB) sowie ein Bußgeld bis zu 30.000 Euro.
1.1.4. Kennzeichnung und Konkretisierung
1.1.4.1. Der Gesetzgeber hat die Pflichten zur Kennzeichnung und Konkretisierung mit der AÜG-Reform eingeführt, um die sogenannte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu verhindern. Bis April war es nämlich möglich, einen Dienstleister mit dessen Mitarbeiter über einen Werk- oder Dienstvertrag zu beauftragen. Stellte sich die tatsächliche Durchführung jedoch als Arbeitnehmerüberlassung heraus, führte dies nicht zu gravierenden Konsequenzen, wenn der Dienstleister sich bereits im Vorfeld eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besorgt hatte.
1.1.4.1.1. Kennzeichnung
1.1.4.1.2. Rechtsfolgen
1.1.4.1.3. Konkretisierung
1.1.5. Einsatz als Streikbrecher
1.1.5.1. In § 11 Abs. 5 AÜG schreibt der Gesetzgeber vor, dass Leiharbeiter nicht tätig werden dürfen, wenn der Einsatzbetrieb unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffen ist. Die Ausnahme: Der Leiharbeitnehmer übernimmt keine Tätigkeiten, die bisher von Arbeitnehmern erledigt wurde, die sich im Arbeitskampf befinden, oder Tätigkeiten von Arbeitnehmern, die wiederum für streikende Kollegen eingesprungen sind. Genau hinschauen lohnt sich, da bei einem Verstoß ein Bußgeld von bis zu 500.000 Euro droht.
2. Arbeitnehmer über Drittunternehmen
2.1. Zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer (Drittunternehmen) wird ein Werk- oder Dienstvertrag vereinbart. Zu dessen Erfüllung setzt der Auftragnehmer eigene Arbeitnehmer ein. Dabei bleibt er alleiniger Arbeitgeber mit allen dazugehörenden Funktionen wie zum Beispiel dem Weisungsrecht. Es besteht jedoch das Risiko einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Einsatz nicht sauber durchgeführt wird. Dabei ist meist nicht ein Faktor ausschlaggebend, sondern es sind die Gesamtumstände zu betrachten.
2.1.1. Konkretisierung der Leistung
2.1.1.1. Die Vertragspartner legen fest, ob eine Dienstleistung (reines Tätigwerden) oder ein konkreter Erfolg (konkretes Arbeitsergebnis) geschuldet ist. Je genauer der Auftraggeber die gewünschte Leistung zu Beginn festlegt (Leistungsgegenstand, Menge, Art), desto weniger läuft er später Gefahr, risikobehaftete Anweisungen geben zu müssen, die bei der rechtlichen Einordnung gegen einen Dienst- oder Werkvertrag und für einen Zeitarbeitsvertrag sprechen würden.
2.1.1.1.1. Unterbeauftragung
2.1.1.1.2. Abgrenzbare Leistung
2.1.1.1.3. Persönliche Leistung
2.1.2. Vertragsbezeichnung
2.1.2.1. Seit der AÜG-Reform ist ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag auch als solcher zu bezeichnen (§ 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG). Andernfalls droht zumindest ein Bußgeld, wenn nicht sogar eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung. Im Umkehrschluss bedeutet dies: Bezeichnen Auftraggeber und Drittunternehmen einen Werk- oder Dienstvertrag als solchen, so ist dies zumindest ein kleines Indiz Zeitarbeit. Für die rechtliche Einordnung ist der Vertragsinhalt und die praktische Durchführung entscheidend.
2.1.3. Rechtsfolgen
2.1.3.1. Der fehlerhafte Einsatz von Fremdfirmenpersonal zieht eine Reihe an Rechtsfolgen nach sich. Es drohen straf-, sozialversicherungs-, arbeits- und steuerrechtliche Konsequenzen. Gerade die durch die AÜG-Reform umgesetzten strengeren Regeln erschweren daher den Einsatz von Arbeitnehmern von Drittunternehmen über Werk- oder Dienstverträge. Riskant ist es dann, wenn sich herausstellt, dass die tatsächliche Durchführung als Arbeitnehmerüberlassung zu beurteilen ist.
2.1.3.1.1. Strafbarkeit
2.1.3.1.2. Nachzahlung von SV-Beiträgen
2.1.3.1.3. Wettbewerbsregister
2.1.3.1.4. Wegfall der Gewährleistung
2.1.3.1.5. Persönlich Haftung der Geschäftsführer
2.1.3.1.6. Arbeitsverhältnis
2.1.3.1.7. Bußgeld
2.1.4. Gewährleistung und Haftung
2.1.4.1. Während der Verleiher bei einer Arbeitnehmerüberlassung lediglich für die fehlerhafte Auswahl der überlassenen Arbeitnehmer einzustehen hat, haftet das Drittunternehmen für das Arbeitsergebnis im Falle eines abgeschlossenen Werkvertrags. Insbesondere der Ausschluss der für den Werkvertrag typischen Haftungs- und Gewährleistungsrisiken stellt daher ein Indiz für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung dar.
2.1.5. Einbindung
2.1.5.1. Werden die im Rahmen des Vertrags geschuldeten Leistungen beim Autraggeber vor Ort erbracht, muss besonders auf eine saubere Trennung des Fremdfirmenpersonals von den Arbeitnehmern des Auftraggebers geachtet werden. Eine Zusammenarbeit sollte wenn möglich vermieden werden. Ist kein Unterschied zwischen der Stammbelegschaft und des eingesetzten Fremdfirmenpersonals zu erkennen, kann dies dazu führen, dass der Einsatz tatsächlich als erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung zu beurteilen ist. In der tatsächlichen Durchführung kann die Grenze zur Arbeitnehmerüberlassung schnell überschritten sein.
2.1.5.1.1. Organisation
2.1.5.1.2. Arbeits- und Betriebsmittel
2.1.5.1.3. Betriebliche Abläufe
2.1.6. Vergütung
2.1.6.1. Bei einem Werk- oder Dienstvertrag sollte die Vergütung nach Festpreisen oder erfolgsabhängig erfolgen. Die Abrechnung der Arbeiten auf Stundenlohnbasis ist in diesem Bereich eher untypisch. Das Tragen einer Vergütungsgefahr im Falle des Misslingens des Werkerfolgs ist hingegen ein Indiz gegen eine Arbeitnehmerüberlassung. Empfehlenswert ist es aus Nachweisgründen insgesamt, die Vergütung, Abrechnung und die Vergütungsgefahr bereits im Vertrag schriftlich festzuhalten.
2.1.7. Weisungen
2.1.7.1. Weisungen des Auftraggebers an das Fremdfirmenpersonal direkt bergen das Risiko der Arbeitnehmerüberlassung. Um dieses Risiko zu minimieren, sollte die Abstimmung zwischen Auftraggeber und Drittunternehmen direkt erfolgen. Denn der Werk-/Dienstvertrag berechtigt den Auftraggeber gerade nicht dazu, Arbeitgeberfunktionen gegenüber dem Fremdpersonal wahrzunehmen. Für die Beurteilung sind die Umstände des Einzelfalls entscheidend. Dabei ist zwischen fachlichen Weisungen, die sich etwa auf das zu erstellende Werk beziehen, und diziplinarischen, arbeitsrechtlichen Weisungen zu unterscheiden.
2.1.7.1.1. Arbeitsrechliche Weisungen
2.1.7.1.2. Fachliche Weisungen
3. Selbstständige über Drittunternehmen
3.1. Bei dieser Art werden Solo-Selbstständige eingesetzt, ohne dass mit dem auftraggebenden Unternehmen ein direkter Vertrag besteht. Es wird also zunächst ein Dienstleister (Drittunternehmen), etwa eine Agentur, per Werk- oder Dienstvertrag tätig. Dieser beauftragt – erneut per Werk- oder Dienstvertrag – einen Solo-Selbstständigen, der die Aufgabe eigenständig ausführt. Für die Einordnung ist das jeweilige Vertragsverhältnis (Unternehmer zu Dienstleister; Dienstleister zu Selbstständigem) zu qualifizieren.
3.1.1. Arbeitnehmergemeinschaft
3.1.1.1. Im Verhältnis von Drittunternehmen zum Solo-Selbstständigen ist prinzipiell ein Werk- oder Dienstvertrag vereinbart. Problematisch ist es jedoch, wenn der Vertrag oder dessen tatsächliche Durchführung rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Im Einzelnen sind viele Fragen offen und die rechtliche Einordnung ist umstritten. Für Abgrenzungsfragen kann jedoch eine Orientierung an der Fallgruppe "Arbeitnehmer über Drittunternehmen" helfen.
3.1.2. Scheinselbstständigkeit
3.1.2.1. Wird zwischen Drittunternehmen und Solo-Selbstständigen ein Werk- oder Dienstvertrag gelebt, ist beim Einsatz des Solo-Selbstständigen (im Betrieb des Auftraggebers) dennoch Vorsicht geboten und zum Arbeitsverhältnis (mit dem Auftraggeber) abzugrenzen. Im Einzelnen sind viele Fragen offen. Da jedoch keine Arbeitnehmerüberlassung vereinbart ist, ist etwa beim Thema Weisung oder Eingliederung, eine Orientierung an der Fallgruppe "Solo-Selbstständige" möglich.
4. Solo-Selbstständige
4.1. Wird das Vertragsverhältnis mit selbstständig Tätigen falsch gestaltet und gelebt, birgt die Beauftragung das Risiko einer sogenannten Scheinselbstständigkeit. Das bedeutet, dass eine selbstständige Tätigkeit vorgetäuscht wird, in Wahrheit aber eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Für die Beurteilung sind letztlich die tatsächlichen Verhältnisse maßgebend und nicht etwaige vertragliche Vereinbarungen.
4.1.1. Weisungen
4.1.1.1. Ein echter Selbstständiger muss und darf sich keinen Weisungen des Auftraggebers unterwerfen. Bei einer abhängigen Beschäftigung hat der Auftraggeber hingegen Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten. Für das Bundesarbeitsgericht spricht für das Vorliegen einer Scheinselbstständigkeit unter anderem eine Weisungsgebundenheit in zeitlicher, fachlicher und örtlicher Hinsicht.
4.1.1.1.1. Interne Veranstaltungen
4.1.1.1.2. Arbeitszeit und Arbeitsort
4.1.1.1.3. Arbeitskontrollen
4.1.2. Abgrenzbare Leistung
4.1.2.1. Die Leistung des Selbstständigen sollte sowohl im Bereich des Auftrags einen eigenständigen und abgrenzbaren Erfolg bilden, als auch gegenüber der Tätigkeit der Arbeitnehmer abgrenzbar sein. Insbesondere sollte die Vergütung des Selbstständigen deutlich höher als das Arbeitsentgelt der Arbeitnehmer ausfallen, da dieser selbst für seine Eigenversorgung verantwortlich ist.
4.1.3. Einbindung
4.1.3.1. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts äußert sich die persönliche Abhängigkeit eines abhängig Beschäftigten vor allem in dessen EIngliederung in den Betrieb. Das Vorhandensein einer eigenen Arbeitsorganisation, eigener Betriebsmittel und der Einsatz eigener Arbeitsmittel sind hingegen Indizien für ein freies Mitarbeiterverhältnis.
4.1.3.1.1. Organisation
4.1.3.1.2. Betriebliche Abläufe
4.1.3.1.3. Arbeits- oder Betriebsmittel
4.1.4. Eigenständigkeit
4.1.4.1. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit ist ein wichtiges Kriterium, um die Selbstständigkeit von einer abhängigen Beschäftigung abzugrenzen. Je freier der Selbstständige seine Tätigkeit tatsächlich verrichten kann, desto geringer ist das Risiko einer Scheinselbstständigkeit.
4.1.4.1.1. Generelle Entscheidungen
4.1.4.1.2. Auftragsbezogene Entscheidungen
4.1.4.1.3. Unternehmerisches Risiko
4.1.4.1.4. Auftraggeber-Bindung
4.1.5. Vergleichbare Tätigkeit
4.1.5.1. Für die Unterscheidung einer abhängigen Beschäftigung von einer selbstständigen Tätigkeit ist es wichtig, dass die Tätigkeiten der jeweiligen Personengruppen im Wesentlichen nicht vergleichbar sind. Werden die Tätigkeiten des Selbstständigen regelmäßig durch Arbeitnehmer des Auftraggebers ausgeführt, ist dies ein Indiz dafür, dass sich der Auftraggeber durch die Beauftragung Arbeitnehmerbeiträge sparen möchte. In diesem Fall besteht das Risiko einer Scheinselbstständigkeit.
4.1.6. Rechtsfolgen
4.1.6.1. Wird die als selbstständig deklarierte Tätigkeit des freien Mitarbeiters als abhängige Beschäftigung eingestuft, liegt eine Scheinselbstständigkeit vor. Dies zieht viele Folgen nach sich und kann je nach der Größe des Unternehmen auch den Ruin eines Unternehmens bedeuten. Der Einsatz freier Mitarbeiter sollte daher einer Betriebsprüfung standhalten können.
4.1.6.1.1. Strafbarkeit
4.1.6.1.2. Persönliche Haftung der Geschäftsführung
4.1.6.1.3. Nachzahlung SV-Beiträge
4.1.6.1.4. Arbeitsverhältnis
4.1.6.1.5. Keine Gewährleistung