Chapitre 8: Les contrats administratifs (Séances 2 et 3)

1. Section 1: L'identification des contrats administratifs

1.1. Un outil de l'action administratif

1.2. Le recours à la terminologie plus qu'à la réalité contractuelle constitue dans bien des cas une opération de séduction, dont la réalité juridique des contrats publics ne sort pas totalement indemne.

1.3. 1) L'identification législative des contrats administratifs

1.3.1. Contrats portant occupation du domaine public (même lorsqu'ils sont conclus entre deux personnes privées dont l'une est délégataire de service public).

1.3.2. Contrats relatifs à l'exécution de travaux publics (L'existence d'un personne publique est obligatoire).

1.3.3. Contrats relatifs à la vente des immeubles de l'État.

1.3.4. Contrats passés en application du Code des marchés publics/Contrats de partenariat.

1.3.4.1. Le Code des marchés publics définit les marchés publics comme des « contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public ». Plusieurs types de marchés existent : Marchés publics de fourniture (ordinateurs, équipements) Marchés publics de travaux (réalisation de travaux dont la maitrise d’ouvrage est à la charge de la personne publique) Marchés publics de services (prestations de services)

1.4. 2) L'identification jurisprudentielle des contrats administratifs

1.4.1. T. confl. 16 oct. 2006, Caisse centrale de réassurance c/ Mutuelle des architectes français

1.4.2. A) Le critère organique

1.4.2.1. 1. La nécessaire présence d'une personne publique partie au contrat

1.4.2.1.1. Même si le contrat porte des caractères des contrats administratifs (ex: clauses exorbitants), il faut l'existence d'une personne publique

1.4.2.2. 2. Les contrats administratifs conclus entre des personnes privées

1.4.2.2.1. Contrats de construction des routes. Mais sous la lumière des conditions qualificatives (T. confl. 17 janv. 1972, SNCF c/ Entreprise Solon)

1.4.2.2.2. Contrats de mandat

1.4.2.3. Dans ses célèbres conclusions sur l'arrêt Terrier (CE 6 févr. 1903, GAJA, no 11), Romieu considérait qu'en principe, « tout ce qui concerne l'organisation et le fonctionnement des services publics […] constitue une opération administrative qui est, par sa nature, du domaine de la juridiction administrative ».

1.4.2.4. 3. La nature juridique des contrats entre personnes publiques

1.4.2.4.1. Un contrat « conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif » (T. confl. 21 mars 1983, UAP)

1.4.2.4.2. Il ne s'agit là cependant que d'une présomption simple, qui peut s'effacer si, « eu égard à son objet », le contrat « ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé »

1.4.3. B) Le critère matériel

1.4.3.1. 1. L'objet du contrat

1.4.3.1.1. Il existe deux catégories:

1.4.3.2. 2. Le contenu du contrat

1.4.3.2.1. La présence des clauses exorbitantes du Droit commun (CE, 31 juillet 1912, Société des Granits porphyroïdes des Vosges), ou être soumis a une régime exorbitante.

1.4.3.2.2. La notion de « clause exorbitante » a été progressivement précisée par le juge ; reçoivent cette qualification les clauses « ayant pour effet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangères par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » (CE, sect., 20 oct. 1950, Stein).

1.5. 3) La classification des contrats administratifs

1.5.1. http://tinyurl.com/z7n6s23 http://tinyurl.com/hbxwxqy

1.5.2. A) Les marchés publics

1.5.2.1. En outre, le droit des marchés publics doit aussi s'appliquer aux conventions passées entre des personnes publiques et des personnes privées même placées sous leur contrôle.

1.5.2.2. L'application des règles concurrentielles ne sera écartée qu'à la double condition d'une part que le contrôle exercé sur l'entité concessionnaire par l'autorité publique concédante soit analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services, d'autre part que cette entité réalise l'essentiel de son activité avec l'autorité qui la détient (CJCE 13 oct. 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen)

1.5.3. B) Les délégations du service publics

1.5.3.1. Ces formes de gestion déléguée du service public ont toujours été largement pratiquées, au moins pour les services publics locaux, et elles connaissent même au niveau national un récent renouveau, lié à l'idée que l'administration peut efficacement démultiplier son action, si elle se fait moins souvent prestataire elle-même de services mais s'attache précisément à définir les modes et conditions selon lesquels devront être gérés certains services publics, sous son contrôle.

1.5.3.2. Le recours à des entreprises privées en matière d'assainissement, de distribution de l'eau ou pour la gestion d'équipement sportifs et culturels, peut cependant créer des risques ou des soupçons de corruption si ne sont pas mises en place des procédures suffisamment transparentes.

1.5.3.3. La loi du 11 décembre 2001 définit la délégation de service public, au sens de la loi du 29 janvier 1993 et de l'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales, comme « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ». Cette définition ne fait que reprendre et conforter les éléments de définition auparavant dégagés par la jurisprudence administrative.

1.5.3.4. Choix concurrentiel et libre des offres rendus

1.5.4. C) Les contrats du partenariat

1.5.4.1. Ces contrats constituent de « nouvelles formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l'entretien d'une infrastructure ou la fourniture d'un service » (Commission européenne, Livre vert portant sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, COM (2004) 327 final, 30 avr. 2004).

1.5.4.2. 3 hypotheses:

1.5.4.2.1. Il s'agit, en dérogation au Code des marchés publics, de contrats globaux, pour lesquels, en outre, la maîtrise d'ouvrage peut être déléguée.

1.5.4.2.2. Bail à construction

1.5.4.2.3. Bail emphytéotique administratif en vue de la réalisation d'opérations d'intérêt général liées aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales.

1.5.4.3. Les contrats LOPSI ne constituent donc pas à proprement parler une nouvelle catégorie de contrats administratifs, mais plutôt une version aménagée des marchés publics.

1.5.4.4. Contrairement aux délégations de service public, l'exploitation de l'ouvrage ou du service n'est pas le principal critère de rémunération du partenaire privé de l'administration ; celle-ci pourra comprendre des éléments annexes, mais devra toujours reposer sur des critères de performance.

1.5.5. D) Les autres catégories de contrat administratifs

1.5.5.1. Tous les domaines de l'action administrative peuvent faire l'objet de contrats.

2. Introduction

2.1. Régle générale: article 1134 (anc.), 1101 (nouv.) C. Civ: : Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations." (nouv.)

2.2. La conclusion de contrats entre les personnes privées et l'administration ne peut remettre en cause la souveraineté de cette dernière, en tant que manifestation de la puissance étatique.

2.3. Régime juridique distinct de celui des contrats de Droit privé.

3. Un bail emphytéotique (appelée aussi emphytéose) est un bail de longue durée, d'au moins 18 ans et d'au plus 99 ans. Il s'agit d'un droit réel immobilier, qui doit faire l'objet d'une publicité foncière, et qui peut être saisi ou hypothéqué. Le preneur peut également sous-louer les biens pris en location ou louer les immeubles qu'il a construits. A l'issue du bail emphytéotique, les constructions ou améliorations réalisées par le locataire deviennent la propriété du bailleur, en principe sans indemnité, sauf clause contraire. Le bail emphytéotique était à l'origine utilisé dans les activités rurales, mais il l'est aussi aujourd'hui par les collectivités locales ou des investisseurs pour des bâtiments industriels ou commerciaux.

4. Section 2: Le régime des contrats administratifs