O ativismo judicial e a a criação extensiva do Direito penal diante dos princípios constitucionais
por rafaella habib
1. Princípio da Reserva legal : No Direito Penal, a legalidade mais rigorosa e fixa é a chamada reserva legal. Apenas a lei em sentido estrito pode ser utilizada para prever um crime. Além disso, entre as espécies, a lei delegada e a medida provisória — que não é lei, mas tem força de — estão excluídas por proibição prevista na CRFB, nos artigos 68,§1º e 62, §1º, I, “b”, respectivamente.
1.1. Princípio da Irretroatividade: se a lei nova extingue o delito, acusados, réus e condenados são atingidos (abolitio criminis); se a lei nova reduz a pena ou traz regime de aplicação mais benefício, acusados, réus e condenados são atingidos (novatio legis in mellius); se a lei nova cria crime ou piora a situação, não há aplicação senão as condutas posteriores à data de início da sua vigência (novatio legis in pejus).
2. Princípios constitucionais do Direito Penal
2.1. Princípio da presunção de inocência : Existem duas interpretações quanto ao sentido e alcance dessa norma: a primeira considera o princípio parte da estrutura obrigatória do processo penal, alcançando o início do cumprimento da pena. Já a segunda é menos abrangente e situa a aplicação na condução do processo e da avaliação das provas. Em ambos os casos, caberá ao acusador demonstrar a existência do crime. No entanto, a segunda interpretação possibilita a chamada prisão em segunda instância.
2.2. Princípio do contraditório e ampla defesa : Corresponde à oportunidade de resposta às acusações, verificada pelo respeito a três direitos subjetivos: direito à informação: ter ciência do que ocorre no processo e acesso aos documentos; direito à reação: poder responder às acusações; direito à influência: ter as alegações consideradas pelo magistrado da causa, que, em caso de rejeição, deve fazê-lo de forma fundamentada. Consiste em ter meios à disposição para oferecer uma resposta juridicamente fundamentada às acusações. Por exemplo, há cerceamento de defesa quando o acusado não tem advogado e a defensoria pública não atua.
2.3. Princípio da responsabilidade Pessoal: Qualquer que seja a pena aplicada, ela estará restrita à liberdade, ao patrimônio e à pessoa do condenado. A exceção é o uso do patrimônio transferido em herança para quitar obrigação de decretação de perdimento de bens e de reparação de dano. O objetivo é descontar os valores do patrimônio do falecido, de modo que os herdeiros não sejam obrigados por indenizações e penas além do que for transferido.
2.4. Individualização da pena As penas devem ser proporcionais à conduta do agente. Logo, se os crimes são diferentes entre si, não pode haver aplicação de penas genéricas, mas apenas as devidamente individualizadas, conforme exigência da norma do art. 5º, inciso XLVI, da CRFB. Assim, ao definir um crime, mudar a aplicação ou o regime de cumprimento de pena, o legislador deve criar critérios para ajustar a punição conforme comportamentos anteriores, posteriores e durante o processo, além de considerar aspectos sociais e, principalmente, a intencionalidade.
3. Princípio da legalidade: A norma basilar do Direito Penal é a não existência de crime sem lei anterior que o defina. Isto é, para que uma conduta seja considerada um delito, é preciso que seu dispositivo e sua hipótese de incidência estejam previstos em um documento escrito que superou todas as etapas do processo legislativo.
4. Ativismo judicial
4.1. É a intensificação da atuação judicial em relação as suas competências
4.1.1. Busca limites e coerência entre os Princípios constitucionais da justiça e o conteúdo de suas leis
4.1.1.1. Ressalta a importância de identificar institutos legais para nortearem a interpretação das leis