2. Ao vetar aos indivíduos fazer justiça pelas próprias mãos e ao assumir a jurisdição, o Estado não só se encarregou da tutela jurídica dos direitos subjetivos, como se obrigou a prestá-la sempre que regularmente invocada, estabelecendo, de tal arte, em favor do interessado, a faculdade de requerer sua intervenção sempre que se julgue lesado ou ameaçado em seus direitos.
3. Duas importantes consequências: (a) a obrigação do estado se prestar a tutela jurídica aos cidadãos. (b) um verdadeiro e destinto direito subjetivo, o direito de ação.
4. 92. A evolução do conceito de ação
5. O direito subjetivo, que particular tem contra o Estado e que se exercita pela ação, não se vincula ao direito material da parte, pois não pressupõe que aquele que o maneje venha sempre a ganhar a causa. Mesmo o que ao final do processo não demonstra ser titular do direito substancial que invocou para movimentar a máquina judicial, não deixa de ter exercido o direito de ação e de ter obtido a prestação jurisdicional, isto é,a definição estatal da vontade concreta da lei.
6. (a) a que considerava como um direito autonomo e concreto (b) a que classificava como direito autonomo e abstrato
7. Para os defensores da ação como direito concreto à tutela jurisdicional, este direito público subjetivo, embora diverso do direito material lesado, só existe quando também exista o próprio direito material a tutelar. A ação seria, então, o direito à sentença favorável, isto é, o direito público voltado contra o Estado, de obter uma proteção pública para o direito subjetivo material. Para essa teoria, o direito de ação é o direito à composição do litígio pelo Estado, que, por isso, não depende da efetiva existência do direito material da parte que provoca a atuação do Poder Judiciário. Daí por que, modernamente, prevalece a conceituação da ação como um direito público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional, pouco importando seja esta de amparo ou desamparo à pretensão de quem o exerce. E sua abstração se dá pelo fato de poder existir independente da própria existência do direito material controvertido. 118 Entretanto, diante da nova concepção advinda da constitucionalização do processo, que privilegia a sua função de tutelar os direitos lesados ou ameaçados, perdeu relevância a teoria abstrata do direito de ação, como a seguir será demonstrado. Não que inexistam a autonomia e a abstração outrora concebida dentro de ótica puramente formal, mas o centro dos estudos científicos do direito processual se deslocou para natureza e as características que a tutela jurisdicional tem de ostentar, para cumprir a missão do Poder Judiciário diante das ameaças e lesões enfrentadas pelo direito substancial
8. 93. Prestação jurisdicional e tutelar jurisdicional
9. Como para usar o processo e chegar à resposta jurisdicional não se exige da parte que seja sempre o titular do direito subjetivo litigioso (tanto que a sentença de mérito pode ser contrária ao interesse de quem provocou a atuação da jurisdição), o provimento da justiça nem sempre corresponderá à tutela jurisdicional a algum direito daquele que a demandou.
10. 94. A constitucionalização do direito de ação. Restauração do conceito de ação de direito material
11. no plano processual – como adverte Comoglio –, perdeu relevância a dogmática centrada na ação como algo autônomo e tecnicamente distinto do poder de propor em juízo a demanda de tutela estatal para o direito subjetivo material, ou para resguardo de uma situação de vantagem apoiada na ordem jurídica substancial. Hoje, para o processualista italiano, “os únicos problemas que no processo mantêm uma relevância fundamental são os relativos à efetividade e à maleabilidade variável das formas de tutela (ou, se se prefere, dos tipos de remédios jurisdicionais), que podem ser deferidos, a pedido, pelo juiz provocado”.123
12. Apontada a garantia constitucional de tutela jurisdicional efetiva para a proteção do direito subjetivo substancial contra qualquer lesão ou ameaça a direito,124 a aproximação entre direito e processo torna-se íntima e traz como consequência, inclusive, uma nova interpretação do direito de ação, que hoje se encontra plasmado nas mais diversas constituições.125
13. Do compromisso da prestação jurisdicional com a efetividade do direito material no plano constitucional, advém a possibilidade de divisar mais de um sentido para o direito de ação, ou seja: é possível entrever uma ação processual, como “o direito público e subjetivo imediato de exercer contra o Estado a pretensão à tutela jurídica” (ou, mais precisamente, à prestação jurisdicional); e uma ação material, como o mecanismo de realização da pretensão de direito material que atua na falta de colaboração espontânea do obrigado, ensejando meio de sujeitá-lo, por meio do poder coercitivo do Estado, ao cumprimento da prestação devida.126
14. É preciso, na lição de Proto Pisani, estudar “as técnicas através das quais seja possível conseguir que o processo absorva a sua função institucional de instrumento destinado a ‘dar, quanto possível, praticamente àquele que tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de conseguir’, no sentido do direito substancial”134.
15. Para atingir-se a prestação jurisdicional, ou seja, a solução do mérito, é necessário que a lide seja deduzida em juízo com observância de alguns requisitos básicos, sem cuja presença o órgão jurisdicional não estará em situação de enfrentar o litígio e dar às partes uma solução que componha definitivamente o conflito de interesses. Vale dizer: a existência da ação depende de alguns requisitos constitutivos que se chamam “condições da ação”, cuja ausência, de qualquer um deles, leva à “carência de ação”,136 e cujo exame deve ser feito, em cada caso concreto, preliminarmente à apreciação do mérito, em caráter prejudicial.
16. Advirta-se, porém, que as condições da ação não foram instituídas para que o juiz, com base nelas, afirme ou negue o direito material que a parte pretende fazer atuar em juízo, mas apenas como uma etapa intermediária entre a propositura válida do processo e o final provimento judicial, este sim, destinado a compor o conflito de direito material travado entre os litigantes.137
17. Nessa ordem de ideias, condições ou requisitos da ação, como os conceitua Arruda Alvim, “são as categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes na lei (como é claramente o caso do direito vigente), mediante as quais se admite que alguém chegue à obtenção da sentença final”.138 As condições da ação são requisitos a observar, depois de estabelecida regularmente a relação processual, para que o juiz possa solucionar a lide (mérito).
18. Logo, malgrado o combate feito por numerosa corrente doutrinária à figura das condições da ação, a pretexto de serem elas indissociáveis da matéria de mérito discutida no processo, o certo é que a lei continua a tratá-las como categoria processual distinta, intermediária entre os pressupostos de validade do processo e o mérito da causa. Para alguns, que reconhecem a impossibilidade de inclusão das condições da ação no julgamento do mérito, teria o atual Código provocado uma fusão entre elas e os pressupostos processuais, ou, em outros termos, legitimidade e interesse teriam passado à categoria de pressupostos processuais.140 Outros, rebatem essa unificação, a nosso ver, com razão, argumentando com a diferença substancial entre os pressupostos, que se situam no plano puramente processual (validade do processo), e as condições, no campo da inviabilidade de emissão de um provimento de mérito, ainda que o processo seja regular e válido (plano da eficácia).141 O Código, sem dúvida, perfilhou essa corrente, haja vista ter classificado como hipóteses distintas de extinção do processo sem resolução de mérito as que decorrem da falta de pressuposto processual (art.
19. Não é pacífica, na doutrina, a questão pertinente à determinação da natureza jurídica das condições da ação. Nosso Código, sem o dizer textualmente, optou, sem dúvida, pela teoria do “trinômio”, acolhendo, de forma implícita, em sua sistemática, as três categorias fundamentais do processo moderno, como entes autônomos e distintos, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito da causa. Como bem destaca Ada Pellegrini Grinover, “o fenômeno da carência de ação nada tem a ver com a existência do direito subjetivo afirmado pelo autor, nem com a possível inexistência dos requisitos, ou pressupostos, da constituição da relação processual válida. Por isso mesmo, “incumbe ao juiz, antes de entrar no exame do mérito, verificar se a relação processual que se instaurou desenvolveu-se regularmente (pressupostos processuais) e se o direito de ação pode ser validamente exercido, no caso concreto (condições da ação)”. O atual Código deixa claro que a ausência tanto dos pressupostos processuais como das condições da ação é motivo para extinção do processo, sem resolução do mérito, merecendo distinção de papéis demonstrada topologicamente nas fases de configuração (arts.
20. (a)o reconhecimento da ausência de pressupostos processuais leva ao impedimento da instauração da relação processual ou à nulidade do processo; (b)o da ausência das condições da ação redunda em extinção do processo válido, sem resolução de mérito; e (c)o da ausência do direito material subjetivo conduz à declaração judicial de improcedência do pedido, e não da ação, como é de praxe viciosa e corriqueira na linguagem forense. Isto porque, uma vez admitida a ação (ou seja, uma vez presentes as condições da ação), nunca poderá ser ela considerada improcedente, posto que sua existência independe do direito material disputado, como já se demonstrou.
21. Pense-se no caso em que o interesse desapareceu pelo pagamento voluntário ocorrido na pendência do processo ou por autocomposição (transação, novação, remissão etc.) e, sem embargo disso, o juiz profere a sentença de mérito condenando o demandado a pagar dívida já então inexistente. Imagine-se, outrossim, o juiz que ignora a evidência da ilegitimidade da parte que atua sem a imprescindível formação do litisconsórcio necessário,149 e insiste em decidir a causa pelo mérito, em lugar de extinguir o processo sem resolução do mérito, como lhe impõe a imperativa norma do art.
22. 90. A açao: direito subjetivo à prestação jurisdicional
23. Exerce-a, na verdade, não apenas o autor, mas igualmente o réu, ao se opor à pretensão do primeiro e postular do Estado umprovimento contrário ao procurado por parte daquele que propôs a causa, isto é, a declaração de ausência do direito subjetivo invocado pelo autor. Assim, como é lícito ao autor propor uma ação declaratória negativa, e isto reconhecidamente é exercício do direito de ação, que é autônomo e abstrato, o mesmo se passa quanto ao réu, que ao contestar o pedido do autor nada mais faz do que pretender uma sentença declaratória negativa. Logo, tanto para o autor como para o réu, a ação é o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz.
24. Essa bilateralidade do direito de ação fica bem evidente quando a lei não permite ao autor pôr fim ao processo sem resolução do mérito, por meio de desistência da ação, sem o assentimento do réu, se já ocorreu a sua citação (CPC/2015, art.
25. Todo titular de direito subjetivo lesado ou ameaçado tem acesso à Justiça para obter, do Estado, a tutela adequada, a ser exercida pelo Poder Judiciário (CF, art.
26. Desenvolveremos o tema no item seguinte, levando em conta a exigência lógica de que a jurisdição, para proporcionar a tutela a qualquer direito, tem, antes de tudo, de verificar e certificar sua existência, de tal maneira que a resposta jurisdicional tem de passar por dois estágios necessários na construção da solução pacificadora do conflito jurídico.
27. entendimento exposto equivale a uma visão bidimensional da ação, que corresponde sempre ao direito à composição do conflito jurídico, mas nem sempre ao direito à tutela jurisdicional postulada in concreto pela parte.
28. Por isso, não é mais suficiente como ocorria na doutrina antiga ver na ação apenas o direito à sentença de mérito, ela é, em essência, “o direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva mediante processo justo”, no dizer de Marinoni119. Chega-se, às vezes, ao extremo de afirmar que a ação outorgada como direito fundamental seria sempre o direito à tutela jurisdicional, mesmo quando a sentença negasse procedência à pretensão deduzida em juízo, visto que o acesso à justiça teria sido proporcionado nos moldes correspondentes ao processo justo e efetivo concebido pela Constituição democrática. Não cremos, todavia, seja razoável afirmar que a parte tenha obtido tutela para o direito que afirmou necessitar da proteção jurisdicional, quando o provimento alcançado tenha sido justamente a declaração de ausência de direito a ser tutelado.121
29. É, por isso, que preferimos entender a ação como o direito de obter do Estado a prestação jurisdicional, que, sendo procedente a demanda, será apta a tutelar, de forma plena e efetiva, o direito lesado ou ameaçado. 122 O que o processo gerado pelo exercício do direito de ação abre sempre é o caminho para a prestação jurisdicional correspondente à justa composição do litígio, obtida com fiel observância de todas as garantias que a Constituição confere ao devido processo legal.
30. 95. Condições de ações
31. Porque a prestação jurisdicional não pode ser feita de pronto e sem a participação da outra parte interessada, nem tam pouco sem a necessária instrução do julgador, impõe-se uma atividade dos interessados perante o órgão judicial que compreende, do lado das partes, a alegação de fatos, sua prova e a demonstração do direito; e, do lado do juiz, corresponde à recepção das provas, sua apreciação e a determinação da norma abstrata que deve ser concretizada para solucionar a espécie controvertida, bem como sua efetiva aplicação ao caso dos autos.
32. Essa série de atos, praticados pela parte e pelo juiz, que se segue à propositura da ação e vai até o provimento jurisdicional que satisfaça a tutela jurídica a que tem direito o titular da ação, forma, em seu conjunto e complexidade, o processo. Tem-se, primeiro, que observar os requisitos de estabelecimento e desenvolvimento válidos da relação processual, como a capacidade da parte, a representação por advogado, a competência do juízo e a forma adequada do procedimento.
33. 96. Enumeração e conceituação das condições da ação
