Roteiro 5 O Direito Privado no Estado Democrático de Direito

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Roteiro 5 O Direito Privado no Estado Democrático de Direito por Mind Map: Roteiro 5  O Direito Privado no Estado Democrático de Direito

1. Contextualização

1.1. A ciência na atualidade →

1.1.1. falácia da busca por verdades absolutas.

1.2. Aumento crescente de complexidade e fragmentação das relações sociais.

1.3. Crise da idéia de direito como um sistema lógico-conceitual e crise da dogmática →

1.3.1. como assegurar justiça e segurança em uma sociedade complexa, na qual nem mesmo o legislador acompanha o ritmo dos acontecimentos?

1.4. Riscos do totalitarismo e necessidade da proteção da esfera privada →

1.4.1. nova reflexão sobre a questão da supremacia do interesse público.

2. Novas perspectivas metodológicas

2.1. Como o método não assegura a verdade, deve ocorrer um pluralismo temático e metodológico →

2.1.1. claramente observável na questão da interpretação.

2.2. Revalorização da interpretação como atividade criativa e a necessidade de evitar o excesso de subjetividade →

2.2.1. preocupação em assegurar a coerência e a racionalidade do discurso jurídico, não dando espaço para a arbitrariedade, o relativismo e o irracionalismo

2.3. Preocupação com a legitimidade do direito e com a segurança →

2.3.1. valorização da argumentação jurídica como forma de assegurar coerência ao ordenamento e convencer os destinatários da norma jurídica.

2.4. Importância dos princípios, diante da impossibilidade da lei prever todos os casos específicos.

2.5. Centralidade dos princípios constitucionais.

2.6. Fim da clausura operacional entre direito público e o privado e busca pela interdisciplinaridade ampla.

2.7. Direito não como um objeto de conhecimento prévio, mas como experiência de elaboração contínua e realização permanente.

2.8. Preocupação cada vez maior com a argumentação e a estruturação do discurso jurídico.

2.9. Psicologia comportamental e crítica à racionalidade →

2.9.1. como evitar que as limitações da racionalidade humana leve a erros de julgamento?

3. Desdobramentos sobre o Direito Privado (e sua "Teoria Geral")

3.1. Estudo da dimensão principiológica do Direito Privado.

3.2. Habermas →

3.2.1. importância da dogmática e da linguagem técnica para a coerência da argumentação jurídica, especialmente no que se refere ao discurso pragmático.

3.3. Reale →

3.3.1. não há incompatibilidade entre o pensamento problemático e o sistemático.

3.4. Amaral →

3.4.1. é importante o pensamento sistemático (desde que baseado em um sistema aberto), na medida em que facilita a aplicação dos princípios, regras e conceitos, assegurando certa previsibilidade dos efeitos jurídicos.

4. Estado Democrático de Direito

4.1. Dignidade da pessoa humana como forma de equilibrar liberdade e igualdade, resgatando a intersubjetividade dos direitos subjetivos e a responsabilidade inerente à cidadania.

4.2. Dignidade da pessoa humana, autonomia e justiça social

4.3. Nova visão de Estado e de indivíduo →

4.3.1. função social como forma de inserir a solidariedade nas relações privadas.

4.4. Riscos de banalização do discurso principiológico

5. Tendências específicas do Direito Privado

5.1. 1. Constitucionalização do Direito Privado: a CF é o centro

5.1.1. Mais marcante no Direito Civil do que no Direito Comercial.

5.1.2. Direito Civil-Constitucional →

5.1.2.1. a Constituição como elemento central e agregador do direito civil.

5.1.3. Aspecto importantíssimo é o da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas: a Constituição portuguesa contém norma expressa nesse sentido, o que não ocorre nem com a brasileira e nem com a alemã. Mas isso não impede o reconhecimento pela doutrina e pela jurisprudência.

5.2. 2. Personalização do direito civil

5.2.1. Conseqüência direta da CF ter como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana.

5.2.2. Para Paulo Lobo, “a restauração da primazia da pessoa humana nas relações civis é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais.”

5.2.3. Tem como decorrência a “despatrimonialização” do direito civil.

5.2.3.1. Como diz Perlingieri, a pessoa prevalece sobre qualquer valor patrimonial. Com isso não se ignora o econômico, mas se mostra que este não pode ser entendido sem a pessoa. • Crescente integração entre as situações patrimoniais e as situações existenciais. Exemplo: nos contratos, cada vez mais se considera a assimetria entre as partes e a essencialidade do bem contratado como critérios importantes para a proteção da parte mais fraca. Não há mais propriedade e sim "propriedades", cujos tratamentos jurídicos dependerão das funções a que se destinam.

5.3. 3. Importância dos princípios e cláusulas gerais

5.3.1. A "crise legislativa".

5.3.2. As cláusulas gerais revelam exatamente a conexão axiológica do direito civil com as regras da Constituição, funcionando como pontes entre a Constituição e o Direito Privado

5.3.2.1. Ex: a solidariedade constitucional é traduzida no Código Civil por cláusulas gerais como a boa-fé e a função social →

5.3.2.1.1. o grau de densificação já é maior do que o dos princípios constitucionais, motivo pelo qual Perlingieri as considera instrumentos de concretização de princípios superiores.

5.3.3. Abertura para a socialidade, a eticidade e a concretude: tendências manifestas do novo CC.

5.4. 4. O papel do jurista

5.4.1. A doutrina tradicional do Direito Civil diz que os seus “operadores” não têm qualquer responsabilidade pela desigualdade social e o civilista não poderia mudar esse lastimável quadro.

5.4.1.1. Já Perlingieri mostra a responsabilidade do jurista nesta incumbência de base renovadora.

6. O novo Código Civil

6.1. O novo CC surge no bojo de discussões que questionam até mesmo a necessidade ou oportunidade de uma codificação.

6.2. A tese da descodificação é defendida por Natalino Irti, segundo o qual a complexidade da sociedade impõe a criação de regulamentações específicas. Assim, os dois pilares do ordenamento passariam a ser a Constituição e as leis especiais.

6.3. O pensamento de Irti revela os dilemas dos juristas italianos ao terem que interpretar um Código fascista diante da superveniência de uma Constituição democrática →

6.3.1. o descompasso fez com que a doutrina tivesse que “reler” o Código totalmente a partir da Constituição.

6.4. Críticas à codificação:

6.4.1. imobilismo,

6.4.2. conservadorismo,

6.4.3. idolatria legalista,

6.4.4. pretensão de plenitude,

6.4.5. limitação da função criadora do juiz.

6.5. As vantagens da codificação:

6.5.1. facilitar e sistematizar o tratamento das questões jurídicas.

6.6. Clóvis do Couto e Silva encabeça o time dos que entendem necessário um novo CC, constituído a partir de cláusulas gerais que valorizassem a atividade do intérprete.

6.7. Embora a constituição assuma um papel central, ainda existe um papel importante para o Código Civil →

6.7.1. cumprir a função de sistema aberto a partir de uma ordem axiológica/teleológica de princípios gerais como a socialidade, a operacionalidade e a eticidade; bem como estabelecer pontes com a Constituição, para facilitar a densificação dos princípios constitucionais.

6.8. Renan Lotufo adverte para o problema da clausura dos microssistemas, mostrando que o Código Civil tem a função de intermediar também a Constituição e os micro-sistemas. É o que sustenta Christian Von Bar, coordenador dos estudos para a criação de um Código Civil europeu.

6.9. O Código Brasileiro não tem a pretensão de ser um sistema fechado e sim aberto, não tem pretensão de ser abrangente e sim de conter as regras básicas do Direito Privado, voltado para a operacionalidade e não para o aspecto conceitual.

7. A Parte Geral do novo Código Civil

7.1. Qual é o sentido da Parte Geral? Seria algo incompatível e anacrônico? Como pode o impessoal conceito de relação jurídica ser uma parte fundamental de um direito civil cada vez mais preocupado com o pessoal, com a pessoa?

7.2. A importância da dimensão principiológica da Parte Geral.

7.3. A importância da dimensão conceitual da Parte Geral, ainda que em uma perspectiva bem diversa da Pandectística.