Roteiro 6 (parte II) Os direitos de personalidade no Código Civil

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1. Os direitos de personalidade no contexto da repersonalização do direito civil

1.1. Uma das grandes inovações do atual CC foi o reconhecimento dos direitos de personalidade. Dessa maneira, a personalidade não se restringe mais à aptidão genérica para adquirir direitos e obrigações (dimensão técnica), embora esta seja certamente uma das suas conseqüências importantes.

1.2. A personalidade é vista sob uma dimensão material, da qual decorrem vários direitos a ela inerentes, que dizem respeito essencialmente à integridade física (vida, direito sobre o corpo) e à integridade moral do indivíduo (liberdade, privacidade, imagem, honra, nome, direito moral do autor, recato).

1.3. Necessidade de que a personalidade seja sempre vista como um todo (cláusula geral de tutela da personalidade), ainda que o CC tenha previsto desdobramentos específicos (meramente exemplificativos).

2. O objeto dos direitos de personalidade

2.1. Grandes divergências na doutrina →

2.1.1. existe um direito geral de personalidade ou direitos que se projetam sobre aspectos diversos da personalidade?

2.2. Caio Mário da Silva Pereira:

2.2.1. não há propriamente direitos de personalidade; mais correto é afirmar que da personalidade se irradiam direitos.

2.3. Dentre os que entendem que o objeto dos direitos de personalidade é a própria pessoa, encontra-se Francisco Amaral.

2.4. Dentre os que discordam, podemos citar Moreira Alves, para quem a pessoa não pode ser sujeito e objeto ao mesmo tempo do direito. Daí porque entende que o objeto são aspectos da personalidade.

2.5. Orlando Gomes:

2.5.1. tais direitos nem sempre se adequarão perfeitamente às categorias e dicotomias do direito civil. Sujeito e objeto se confundem, ainda que parcialmente, nos direitos de personalidade.

2.6. Perlingieri:

2.6.1. a personalidade é um valor (o fundamental do ordenamento) e não propriamente um direito. Daí discordar da expressão direito geral de personalidade, entendendo que a pessoa é ao mesmo tempo sujeito do direito e ponto de referência objetivo da relação jurídica.

2.6.1.1. Opta pela expressão situações jurídicas existenciais, que são ilimitadas em razão da tutela absoluta do valor da pessoa.

2.7. Apesar das divergências doutrinárias, o reconhecimento dos direitos de personalidade implica o alargamento do conceito jurídico de bem (como objeto da relação jurídica), para incluir nele certas qualidades, atributos, expressões ou projeções da personalidade ou até mesmo a personalidade.

3. As características dos direitos de personalidade

3.1. Até diante da sua conexão com a dignidade da pessoa humana, são direitos personalíssimos, indisponíveis e irrenunciáveis, oponíveis erga omnes. CC, art. 11.

3.2. Paralelo entre os direitos de personalidade, os direitos pessoais e os direitos reais.

3.3. Controvérsias quanto à impossibilidade de limitação voluntária, até diante das limitações previstas (CC, art. 13, § único, por exemplo).

3.4. Jornadas de Direito Civil:

3.4.1. (a) Enunciado 4: “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária”;

3.4.2. (b) Enunciado 139: “Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.

3.5. Relações entre a regra geral da intransmissibilidade e a natureza extrapatrimonial de tais direitos. Dentre as exceções legais à regra geral da intransmissibilidade, podem ser citados os direitos patrimoniais do autor.

3.6. Problema da imprescritibilidade e dos desdobramentos patrimoniais dos direitos de personalidade.

3.7. Problema de conflito entre direitos de personalidade →

3.7.1. "Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1o, inc. III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação." (Enunciado 274, Jornadas de Direito Civil)

4. A extensão da tutela jurídica

4.1. O CC não se contenta apenas com a reparação indenizatória e sim com a prevenção ou reintegração do direito na forma específica:

4.1.1. a) deixa claro que a tutela deve envolver a cessação da ameaça ou da lesão, independentemente da reclamação por perdas e danos e das demais sanções previstas em lei (art. 12);

4.1.2. b) autoriza a proibição da divulgação de escritos, da transmissão da palavra ou publicação e da exposição ou utilização da imagem de uma pessoa (art. 20);

4.1.3. c) determina ao juiz adotar todas as providências necessárias para proteger a vida privada da pessoa natural, impedindo ou fazendo cessar atos contrários a tal direito (art. 21).

4.2. Formas de tutela específica:

4.2.1. retratação,

4.2.2. direito de resposta,

4.2.3. pedido de desculpas

4.2.3.1. (o exemplo da conta de luz),

4.2.4. retificação da notícia com maior destaque,

4.2.5. publicação da sentença condenatória (eficácia duvidosa...) →

4.2.5.1. ver recente voto de Barroso admitindo que a redução da pena é mais consentânea para a dignidade do preso do que uma indenização.

4.3. Dificuldades da chamada tutela inibitória →

4.3.1. na ação que julgou as biografias não autorizadas, o STF foi bastante ambíguo

4.4. Relações entre os danos morais e a violação aos direitos de personalidade. Divergências doutrinárias.

4.5. O que é o dano moral?

4.5.1. Três vertentes:

4.5.1.1. (i) violação à cláusula geral da personalidade,

4.5.1.2. (ii) violação a direito de personalidade ou

4.5.1.3. (iii) sofrimentos morais (dor, vexame, sofrimento e humilhação).

4.5.2. * Caso Maitê Proença

4.5.3. * Caso inseto encontrado em refrigerante/lata de leite condensado

4.5.4. * inexistência de dano moral por descumprimento contratual

4.5.5. * inexistência de dano moral por meros contratempos ou dissabores da vida

4.5.6. * dano moral por abandono afetivo

4.5.7. * dano moral coletivo (caso enfermeira do funk - RESP 598281, casos envolvendo direitos difusos, etc)

4.5.8. * danos sociais ou existenciais são categorias autônomas?

4.5.9. * o problema dos legitimados para propor indenizações por danos morais em caso de morte de parente

5. Os reflexos dos direitos de personalidade após a morte

5.1. Kant:

5.1.1. direito de deixar uma boa reputação depois da morte.

5.2. CC, art. 12, § único e art. 20.

5.3. Como conciliar com a intransmissibilidade? Os parentes exercem direito próprio ou apenas representam o morto? Nesta última hipótese, a conseqüência é a de que os direitos de personalidade persistem mesmo após a morte.

5.4. Casos:

5.4.1. herdeiros e indenização por danos morais sofridos pelo falecido.

6. A aplicação dos direitos de personalidade às pessoas jurídicas

6.1. CC, art. 52: "aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade."

6.2. Preocupação com a honra e a boa reputação da pessoa jurídica →

6.2.1. distinção entre a honra subjetiva e a honra objetiva. STJ e Súmula 227.

6.3. Tepedino: o legislador não reconheceu tais direitos às pessoas jurídicas; apenas determinou que fossem aplicados a estas naquilo em que cabíveis →

6.3.1. distinção importante, para mostrar que o centro axiológico do direito civil é a pessoa humana e somente esta.

6.4. CC, art. 953, § único: moralização do dano patrimonial?

7. Alguns direitos de personalidade

7.1. Direitos de tipicidade aberta

7.2. Direitos de personalidade expressamente previstos no Código Civil:

7.2.1. direito ao corpo, ao nome, à honra, à imagem e à privacidade.

7.3. Novos direitos de personalidade:

7.3.1. direito à vida sexual e afetiva,

7.3.2. direito à autodeterminação familiar,

7.3.3. direito à intimidade genética,

7.3.4. direito ao conhecimento da origem genética e da paternidade biológica,

7.3.5. direito ao esquecimento, dentre outros.

7.4. Novos questionamentos:

7.4.1. direito ao amor dos pais ou de pelo menos ser bem cuidado pelos pais (casos de dano moral por abandono afetivo),

7.4.2. direito à fidelidade conjugal (casos de dano moral por infidelidade virtual ou por traição da qual resultou filho),

7.4.3. direito de casar após a confirmação do noivado (casos de dano moral por cancelamento do casamento),

7.4.4. direito de ter a sua relação conjugal respeitada por terceiros (caso do STJ que considerou que o amante não deve danos morais ao marido traído).

7.5. Inúmeros conflitos relacionados à dignidade da pessoa humana e autodeterminação dos indivíduos (caso do arremesso de anões, barriga de aluguel remunerada, venda de óvulos e sêmen, venda clandestina de rins, prostituição, etc).

8. O direito à vida e à liberdade

8.1. CF, art. 1o, III, 5o, caput, II, IV, VI, XIII, XV, XVI, XVII e XX.

8.2. Direito à vida digna, o que, para alguns, envolve igualmente o direito a uma morte digna.

8.3. Suscita, pois, discussões quanto à eutanásia, direito ao suicídio, discussões sobre os transgêneros e transsexuais (mudança de sexo por questão de vontade inclusive), direito de fazer escolhas (planejamento familiar, contracepção, laqueadura de trompas, etc.), aborto, pesquisa com células- tronco embrionárias, limites e requisitos da internação psiquiátrica, dentre outras.

8.4. Conflitos com outros direitos que igualmente se destinam à realização da pessoa humana: liberdade sexual, liberdade de expressão e liberdade religiosa.

8.5. discussões sobre o direito de não nascer →

8.5.1. o famoso caso Perruche

9. O direito à integridade física e psíquica

9.1. CF, art. 1o, 3o, II, 5o, III.

9.2. CC, arts. 13 a 15.

9.3. Direito ao corpo:

9.3.1. dissociação do corpo (órgãos, tecidos, células, DNA),

9.3.2. distribuição (caso de doação de gametas),

9.3.3. virtualização (corpo como informação - impressão digital, face, timbre de voz, íris) e

9.3.4. inserção na rede (análises e manipulações de dados biométricos) =

9.3.4.1. caso da Islândia e da Decode Genetics, em que a Suprema Corte autorizou a retirada dos dados genéticos do pai morto em razão de pedido feito por sua filha.

9.4. Na sociedade de informação, o corpo é um dado precioso =

9.4.1. discussão se vincula à privacidade a ideia diz respeito ao controle sobre os nossos dados.

9.5. Limites para a disposição do corpo:

9.5.1. * bons costumes: body art, body modification e body suspension

9.5.2. * autorização do titular →

9.5.2.1. exame de DNA sem consentimento do examinado: o caso Roberta (filha da sequestradora Vilma) e o acórdão do STF sobre exame compulsório de DNA

9.5.3. * integridade física permanente x exigência médica x troca de sexo →

9.5.3.1. Resolução 1.955/2000 do CFM

9.5.4. * liberdade religiosa →

9.5.4.1. transfusão de sangue em Testemunhas da Jeová, especialmente em menores sem autorização dos pais

9.5.5. * o problema da barriga de aluguel.

9.6. CC, art. 13, e a tormentosa questão dos transplantes:

9.6.1. a legislação especial somente admite transplantes se tiverem como objeto órgãos duplos ou partes de órgãos ou tecidos cuja retirada não prejudique o organismo do doador, além de ser indispensável ao receptor. As disposições da lei não compreendem a transfusão de sangue, manipulação de óvulos ou sêmen e nem doação de sangue ou leite materno.

9.7. CC, art. 14:

9.7.1. a legislação superveniente condiciona à autorização do cônjuge ou dos parentes, proibindo a retirada de órgãos de mortos não identificados. O Enunciado 277 prevê que "o art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4o da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador."

9.8. CC, art. 15 e o problema dos tratamentos médicos ou intervenções cirúrgicas.

9.9. Integridade psíquica e o problema da internação de paciente em hospital psiquiátrico - as repercussões das doenças e transtornos mentais.

10. O direito ao nome, à identidade pessoal e à imagem

10.1. CF, art. 1o, III, 5o, V, VI, VIII e X.

10.2. CC, arts. 16 a 21.

10.3. Intimamente ligado ao direito à liberdade, inclusive no que diz respeito ao aspecto sexual

10.3.1. - É o modo pelo qual cada um deseja ser visto pela sociedade → não está necessariamente ligado à violação da honra

10.3.2. - O problema da utilização comercial da imagem

10.4. A doutrina italiana fala do direito a ter uma identidade pessoal, ou seja, de ter uma imagem política, ética, social e mesmo religiosa, direito este que é violado ainda que não comprometa a sua reputação →

10.4.1. direito à correta identificação do indivíduo no meio social, o que não está necessariamente ligado à violação da honra e da reputação.

10.5. O problema da identidade virtual →

10.5.1. scoring, perfis e bancos de dados

10.6. O direito ao nome é um dos seus desdobramentos importantes, envolvendo o direito

10.6.1. (a) de ter um nome - não vexatório - (art. 16);

10.6.2. (b) de usar com exclusividade o nome (art. 18);

10.6.3. (c) de defender o nome (art. 17),

10.6.4. (d) de ter protegido igualmente o pseudônimo (art. 19) e

10.6.5. (e) de alterar o nome para a afirmação da sua identidade.

10.7. Discussões atuais a respeito da mudança do nome:

10.7.1. * a mudança de nome é apenas uma questão de vontade ou deve haver uma "justa causa"?

10.7.2. * mudança de sexo e a mudança do nome como consequência necessária (caso Roberta Close e caso TJRJ AC 2008.001.17016) →

10.7.2.1. o problema da manutenção do status anterior no registro, ainda que não nos documentos pessoais

10.7.3. * alteração do nome e sexo mesmo sem a cirurgia?

10.7.4. * problema do tempo →

10.7.4.1. o escoamento do prazo de um ano após a maioridade é fator impeditivo quando há "justa causa"?

10.7.5. * problema dos incapazes →

10.7.5.1. crianças podem mudar de nome? Com ou sem a autorização dos pais?

10.7.6. * a questão do sobrenome →

10.7.6.1. direito da mulher manter o nome de casada após o divórcio, direito dos filhos de serem identificados pelos sobrenomes de ambos os pais, direito de enteados de incorporarem o sobrenome dos padrastros ou "pais socioafetivos", etc

10.8. Proteção do pseudônimo:

10.8.1. o pseudônimo goza de exclusividade de uso? Pode ser registrado?

10.9. A questão dos apelidos indesejáveis (caso Edmundo - RESP 1021688)

11. O direito à intimidade, à privacidade e ao recato

11.1. CF, art. 5o, X, XI e XII.

11.2. CC, art. 21.

11.3. A esfera privada contra o estado, a sociedade, a imprensa.

11.4. O famoso “right to be let alone”, já defendido nos EUA desde o final do século XIX.

11.5. Na sociedade da informação, a privacidade hoje se projeta também sobre o controle de cada um sobre os seus dados pessoais.

11.6. Problema dos bancos de dados →

11.6.1. que dados podem ser coletados, por quanto tempo e para que fins? Necessidade do conhecimento e da concordância do titular dos dados, especialmente em relações de consumo →

11.6.1.1. na proposta do MJ para regulamentar o uso de informações pessoais na internet, há previsão dos princípios da finalidade (coleta específica), transparência (informação), consentimento, segurança, restrições ao compartilhamento, prevenção e não discriminação.

11.7. Hackers e dados armazenados em computadores pessoais →

11.7.1. Lei Carolina Dieckmann

11.8. Biografias não autorizadas →

11.8.1. recente acórdão do STF prestigiou a liberdade de expressão sem disciplinar os mecanismos de defesa dos direitos de personalidade atingidos

11.9. reality shows e outros casos de renúncia voluntária à privacidade

11.10. Privacidade genética →

11.10.1. se, como diz Rodotá, "o corpo em si está se tornando uma senha", quais os limites para a utilização de tais informações? →

11.10.1.1. caso Roberta Jamilly

11.11. Internet →

11.11.1. e o controle de dados pelo Google e outros intermediários da internet?

11.12. E-mail →

11.12.1. é espaço privado? E a questão dos spams?

11.13. Questão dos políticos, artistas e pessoas famosas (caso Carolina Dieckmann x Pânico da TV, caso Caroline de Mônaco).

11.14. Questão do espaço público e do espaço privado.

11.15. O problema da liberdade de imprensa →

11.15.1. STF e a ADPF 130

11.16. Direito ao esquecimento??

11.16.1. No mundo real, o problema é a republicação ou nova veiculação das imagens ou notícias.

11.16.2. Na internet, o problema é a permanência da informação →

11.16.2.1. discussão sobre a necessidade de atualização ou contextualização.

11.16.2.2. Outras grandes discussões dizem respeito:

11.16.2.2.1. (a) aos motores de busca →

11.16.2.2.2. (b) aos desdobramentos do direito ao esquecimento também por parte das vítimas e

11.16.2.2.3. (c) às repercussões sobre a divulgação de informações (ver parecer Daniel Sarmento)

11.17. Outros casos de conflitos:

11.17.1. * privacidade x interesse público da Receita Federal e da Polícia em investigar dados

11.17.2. * privacidade e "pardais" do trânsito

11.17.3. * privacidade genética x direito do filho de saber quem é seu pai biológico

11.17.4. * privacidade do empregado x direito do empregador de monitorar o conteúdo dos emails corporativos

11.17.5. * privacidade do candidato a emprego x direito do empregador de solicitar exames médicos, testes psicotécnicos, antecedentes criminais e creditícios, etc.

11.17.6. CC, art. 21 →

11.17.6.1. a tutela deve ser preferencialmente "in natura", sem prejuízo das indenizações cabíveis.

12. Direito à honra e à reputação

12.1. Integridade moral

12.2. Tipos penais (calúnia, injúria e difamação) e suas referências no CC

12.3. Conflitos com a expressão intelectual e artística:

12.3.1. * a crítica no interesse social

12.3.2. * os programas de humor

12.4. Conflitos com a liberdade de imprensa e o direito/dever de informar:

12.4.1. * Alemanha e o caso Lebach →

12.4.1.1. o direito à ressocialização do preso foi considerado prioritário

12.4.2. * Brasil →

12.4.2.1. liberdade de imprensa como um sobredireito (STF, ADPF 130)? →

12.4.2.1.1. discussão que se agrava com o problema da concentração da mídia

12.4.3. * divulgação de fatos verdadeiros x divulgação de fatos falsos

12.4.4. * animus narrandi x qualificação das pessoas

12.4.5. * forma de divulgação das notícias (caso TJRJ AC 2006.001.66203)

12.4.6. * quantidade de vezes em que uma imagem é divulgada na mídia (TJRJ AC 2004.001.34678)

12.4.7. * associações perniciosas

13. Direito moral do autor

13.1. CF, art. 5o, XXVII

13.2. É o que Francisco Amaral chama de direito à integridade intelectual, que se projeta nas criações científicas, literárias e artísticas.

13.3. Dois desdobramentos fundamentais:

13.3.1. (a) o reconhecimento em si da autoria e

13.3.2. (b) o aspecto patrimonial de utilizar e fruir das suas produções.

14. O Estado

14.1. A doutrina também se refere à idéia de estado ou status das pessoas, como “complexo de qualidades que lhes são peculiares”, sendo irrenunciável, inalienável, imprescritível, insuscetível de transação e indivisível (Caio Mário da Silva Pereira).

14.2. Estado como atributo da personalidade e, para alguns autores, o verdadeiro direito de personalidade.

15. Conclusões

15.1. O tema hoje apresenta mais perguntas do que respostas

15.2. Necessidade de análise do todo constitucional (privacidade x liberdade de imprensa, por exemplo): como lidar com os conflitos entre os direitos de personalidade e outros direitos e garantias constitucionais?

15.3. CC: contém omissões, dispositivos controversos (limitação voluntária do art. 11 e parâmetros fluidos (bons costumes, p. ex.): como lidar com a possibilidade de restrição aos direitos de personalidade?

15.4. As disposições do Código Civil ajustam-se à realidade contemporânea e à própria natureza dos direitos de personalidade?