1. Pluralidade de Pessoas SEM Concurso
1.1. Autoria colateral
1.2. Autoria Incerta
1.2.1. Autoria incerta é consequência direta da autoria colateral
1.3. Autoria Mediata (art.62,CC)
1.3.1. O autor mediato realiza a ação típica por meio de um outrem, que atua sem culpabilidade
1.3.1.1. Há a possibilidade de autoria mediata nos crimes especiais ou próprios, já nos crimes de mão própria é impossível a figura do autor mediato
1.3.2. Qualquer pessoa pode ser instrumento de autor mediato? Não, pois para ser autor imediato tem que atender os requisitos:
1.3.2.1. Ser uma pessoa (pelo menos duas, o autor mediato e o imediato);
1.3.2.2. Age sem culpabilidade, ou seja, tem sua capacidade de entendimento reduzida;
1.3.2.3. Não pode aderir à conduta do homem de trás; Caso adera vira co-autoria
1.3.2.4. Quem AGE é o instrumento, ele age para o homem de trás
1.3.3. IMPOSSÍVEL AUTORIA MEDIATA NOS CRIMES CULPOSOS
1.3.4. Quando o autor mediato seleciona um deficiente mental para ser usado como instrumento, além de ter a patologia (doença metal, desenvolvimento incompleto/retardado), essa pessoa não pode entender o critério ilícito do fato (critério psicológico), pois se entende, ela passa a ser co-autor. Não é pelo fato de ser menor que haverá a autoria mediata. Para que o menor seja autor imediato, ele não pode aderir conscientemente à conduta do mediato, porque se isso acontecesse, configurar-se-ia co-autoria, muito embora o menor não fosse ser imputado. “Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
2. Espécies:
2.1. Co-autoria: reunião de uma pu mais pessoas na cena do mesmo crime; não significa que vão ter a mesma pena.
2.1.1. Co-autor que pratica um crime em concurso de pessoas tem a pena maior. Mas, isso não quer dizer que a pena é igual (art.62,CP)
2.2. Autor: é aquele que teve a conduta mais importante; mais relevante.
2.3. Participação: não existe definição na lei, então é difícil de se obter uma definição concreta. A conduta do participe é aquela conduta secundária, menos importante, menos relevante para a cena do crime. Divide-se em dois:
2.3.1. Objetiva: é a cumplicidade, aquela objetiva, material e auxiliar, sendo feita por meio de algo tangível, visível;
2.3.2. Subjetiva ou psicológica: pode se dar de duas formas, ou instigação ou induzimento. Instigação é o reforço de uma ideia já existente, enquanto o induzimento é a proposição do cometimento de uma infração. Não é qualquer induzimento e instigação que leva à participação.
2.3.3. Para determinar a culpabilidade do partícipe, não se analisa a influência que ele exerce sobre o autor (teoria da participação na culpabilidade), mas no fato de ter favorecido ou induzido a prática do fato típico (teoria do favorecimento). Assim, o partícipe é punido porque sua ação ou omissão contribuiu para que o crime fosse cometido.
3. Concurso de Pessoas
3.1. Concurso de pessoas diz respeito aos crimes nos quais há “ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal”. Nesses casos, visando explicar qual a solução a ser aplicada, a doutrina chegou à três diferentes teorias:
3.1.1. Pluralística: para essa teoria, o número de agentes praticantes do crime corresponde ao número de crimes cometidos. Dessa forma, essa teoria é estritamente subjetiva e é por essa mesma razão que é amplamente criticada, tendo em vista que embora as ações dos agentes sejam diferentes, todas convergem para um mesmo objetivo.
3.1.2. Dualística: essa teoria divide os agentes em dois grupos: autores e partícipes. Aqueles realizam a conduta típica, enquanto estes desenvolvem uma atividade secundária diferente da conduta típica. Todavia, essa teoria recebe as mesmas críticas da pluralística, tendo em vista que os objetivos tanto dos autores quanto dos partícipes são os mesmos.
3.1.3. Monísta ou Unitária: (Código Penal de 1940) essa teoria, diferentemente das demais, possui uma abordagem estritamente objetiva, considerando que “embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível”.
3.1.3.1. O Código Penal de 1984 adotou como regra a teoria monista temperada, preferindo punir todos os agentes na medida da sua culpabilidade. Todavia, adotou como exceção a teoria dualística, como ocorre nos casos de aborto e corrupção ativo-passivo. Sendo que o LEGISLADOR que ESCOLHE qual teoria adotar no caso concreto.
3.2. Requisitos para haver concurso de pessoas:
3.2.1. - Relevância causal de cada conduta: deve haver eficácia causal na conduta para que seja culpável, ou seja, provocar, facilitar ou estimular a realização da conduta principal;
3.2.2. - Vínculo (liame) subjetivo entre os participantes: é a consciência de que os agentes participam de uma obra comum. Caso não haja esse elemento psicológico não há concurso de pessoas e as condutas são tratadas de forma isolada;
3.2.3. - Identidade de infração penal: os envolvidos no concurso de pessoas devem responder por um único tipo penal, tendo em vista que apesar de serem diferentes condutas, convergem para o mesmo objetivo;
3.2.4. - Pluralidade de participantes e de condutas: é a concorrência de mais de uma pessoa na execução de uma infração penal;
3.2.5. Nexo causal entre a conduta e o crime praticado
3.2.6. Exemplo: A, B, C e D atiram em E, o qual é baleado por A na cabeça, enquanto B, C e D atingiram demais partes do corpo. Dessa forma, há pluralidade de pessoas, pluralidade de condutas, identidade de fato, relevância causal de cada conduta e liame subjetivo, configurando concurso de pessoas e, por isso, todos são tipificados no homicídio, muito embora os disparos tenham causado danos diferentes à vítima.
4. Autoria
4.1. Conceito restritivo de autor: para essa teoria, autor é aquele que realiza a conduta típica descrita na lei. Esse conceito é complementado pela teoria objetiva de participação, a qual se divide em dois aspectos:
4.1.1. Teoria objetivo-formal: é autor aquele que tem sua conduta adequada à descrição típica; e é partícipe aquele que produz qualquer contribuição causal ao fato;
4.1.2. Teoria objetivo-material: essa teoria visa esclarecer quem será autor nos casos em que a descrição típica não é tão objetiva, como nos crimes de resultado, analisando a contribuição causal de cada um dos agentes para determinar quem é o autor. Todavia, essa distinção é muito complexa, o que a fez ser abandonada.
4.2. Conceito extensivo de autor: baseia-se na teoria da equivalência das condições, não distinguindo a importância da contribuição causal de cada um dos autores. Todavia, há o preceito das “causas de restrição ou limitação da punibilidade”, o qual diferencia participação de autoria. Tal diferenciação é feita usando puramente critérios subjetivos e sociológicos, tendo em vista que será autor aquele que agir com animus auctoris (vontade de autor, fato como próprio) e partícipe o que agir com animus socii (vontade de partícipe, fato como alheio).
4.3. Teoria do domínio final do fato: a tese dessa teoria, fruto dos trabalhos de Welzel, é de que é autor quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Dessa forma, quem ordena a execução de um fato típico, desde que o executor esteja agindo por erro, coação irresistível ou seja inimputável, será considerado autor mediato (homem de trás) do crime, e o executor não terá culpa. Por outro lado, caso o executor tenha consciência de seu comportamento doloso, será coautor.
4.3.1. Teoria funcional do fato: fruto do trabalho de Roxin. O domínio funcional do fato é uma forma de co-autoria possível dentro da Teoria do Domínio do Fato. É chamada de co-autoria parcial ou funcional. Aqui, há divisão de tarefas executórias do delito. Os atos executórios do iter criminis são distribuídos entre os diversos autores, de modo que cada um é responsável por uma parte do fato, desde a execução até o momento consumativo. As colaborações são diferentes, constituindo partes e dados de união da ação coletiva, de forma que a ausência de uma faria frustrar o delito. É por isso que cada um mantém o domínio funcional do fato .
4.3.1.1. Co-autoria: será coautor aquele que possuir ou domínio final ou domínio funcional do fato. Além disso, deve existir divisão de tarefas na execução do crime, muito embora não seja necessário acordo prévio.
5. Crime
5.1. Fato Típico
5.1.1. A conduta: ação voluntária dirigida a determinada finalidade;
5.1.2. O resultado: consequência provocada pela conduta. Vale lembrar que em alguns crimes, a simples conduta conclui o crime, como o ato obsceno ou violação de domicílio;
5.1.3. O nexo casual: relação entre a conduta e o resultado;
5.1.4. E a tipicidade: trata-se da classificação do ocorrido com a norma penal. A conduta encaixar na lei.
5.2. Ilícito
5.2.1. 1. Estado de Necessidade Esta situação ocorre quando a ação do fato típico se destina a afastar algo, como por exemplo, matar um animal feroz que ataca a vítima.
5.2.2. 2.Legítima Defesa Esta situação ocorre quando repele-se uma pessoa que ameaça o autor ou um terceiro, como por exemplo, uma mãe agredir uma pessoa que ataca seu filho
5.2.3. 3. Exercício Regular do Direito Esta situação elimina a condição de crime, pois quando se exerce um direito, não há como constituir-se um crime. Um exemplo, bastante comum na realidade urbana atual, são os sistemas de proteção do patrimônio, como cascos de vidro no muro ou cerca elétrica
5.2.4. 4. Cumprimento do Dever Legal Trata-se da execução de determinado fato típico que se fez necessário ao cumprimento de uma função pública, como por exemplo, o uso da força pela polícia ao impedir a fuga de um criminoso, pois em uma situação de flagrante, a lei obriga que o policial prenda o respectivo autor.
5.3. Culpável
5.3.1. O inimputável é o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
5.3.2. Potencial consciência de ilicitude Ilicitude consiste na particular condição que guarda o agente em conhecer, ou ao menos de poder conhecer a ilicitude (ou antijuridicidade) de determinada conduta. Constata-se assim que a consciência da ilicitude pode ser apenas potencial, ou seja, razoável, não havendo a necessidade que o agente contemple conhecimento técnico-jurídico sobre a proibição, de determinadas condutas perante o ordenamento jurídico
5.3.3. A Exigibilidade de Conduta diversa consiste na possibilidade de exigir do agente que ele haja de forma legal, ou seja, conforme o direito diante de uma determinada situação. É a análise acerca da coerência em poder exigir que o agente determinasse sua conduta de determinada forma.
6. Dessa forma, a autoria mediata é analisada dentro da culpabilidade, tendo em vista que se necessita que outra pessoa, o autor imediato, aja pelo autor mediato. Por isso a coação física não é causa de autoria mediata, tendo em vista que incide sobre a conduta, ou seja, fica impossível de se aderir à conduta do mandante.
7. Erro
7.1. Erro de proibição: recai sobre os elementos da licitude ou ilicitude do fato. EX: muçulmano vem para o Brasil e casa com 2 mulheres achando que a lei brasileira da brecha devido a diferença cultural.
7.1.1. Invencível: não tem como aderir a conduta
7.1.2. Vencível: adere a conduta do homem de trás, virando co-autor ( art.62,CP)
7.2. Erro de tipo: elemento que compor o tipo. EX: eu acho que a bala é de borracha e atiro
7.2.1. Essencial: recai sobre elemento imprescindível sobre o tipo penal
7.2.1.1. Invencível: qualquer pessoa média teria cometido o erro, portanto, exclui o dolo e a culpa, logo excluí a conduta.
7.2.1.2. Vencível: se a pessoa tivesse tido atenção e os mínimos cuidados possíveis, não teria cometido o erro. Exclui o dolo, mas NÃO exclui a conduta, portanto a pessoa responde por crime culposo.
7.2.2. Acidental: recai sobre elementos secundários do tipo. Ex.: quer-se matar uma pessoa. No entanto, ao disparar o projétil, acerta-se outra pessoa. Apesar do erro de tipo ser acidental, a pessoa não deixa de responder por sua conduta.
8. Coação física irresistível exclui a conduta. Não tem voluntariedade, mas NÃO GERA AUTORIA MEDIATA, pois a pessoa não age pelo homem de trás. O homem de trás age por MEIO da pessoa. Ele é o próprio autor.
9. Autor mediato
9.1. Sem culpabildiade
9.2. Coação física ( elimina a conduta voluntária da pessoa)
9.3. Erro de tipo ( recai sobre o tipo penal)
9.4. Erro de proibição ( conhece o tipo, mas não acha que a conduta é ilícita). Exclui culpabilidade
9.5. Não pode existir autoria mediata nos crimes culposos. Quando se utiliza de alguém para a prática de um crime, este não se dará por imprudência, negligência ou imperícia, impossibilitando que seja culposo.
9.6. Pode haver concurso de pessoas na autoria mediata? Sim, tendo em vista que se pode ter co-autores utilizando do mesmo autor imediato. Ressalva-se, no entanto, que não há concurso de pessoas entre o mediato e o imediato, pois assim se tornaria co-autoria.
10. O caso em que se mais encontra a autoria mediata é na obediência hierárquica. Ressalva-se, no entanto, que para que se configure hierarquia, esta deve ser pública, tais como as dos organismos militares e políticos. Assim, a relação chefe → empregado, professor → aluno, não estabelece obediência hierárquica.
11. Espécies de Crime
11.1. Comum: qualquer um pode praticar. Logicamente, pode haver concurso de pessoas, como é o caso de homicídio. Existe autoria mediata.
11.2. Próprio: depende do cargo da pessoa (p. ex. peculato). Pode-se ter concurso de pessoas nesse caso, desde que um dos envolvidos detenha o cargo necessário para tal. Existe autoria mediata desde que o autor mediato seja o detentor das características do tipo.
11.3. De mão-própria: personalíssimo (p. ex. falso testemunho, auto-aborto). Os crimes de mão própria aceitam concurso de pessoas desde que seja na modalidade de participação. Não existe autoria mediata.
12. A autoria mediata ADMITE co-autoria e participação desde que NÃO seja entre o autor mediato e o instrumento
13. Participação
13.1. Não possui domínio final do fato e tampouco funcional;
13.1.1. b.1 Domínio final é conseguir controlar o fato;
13.1.2. b.2 Domínio funcional é o controle de determinada ação da qual o crime depende para acontecer;
13.2. Relevância causal;
13.3. Pratica conduta secundária (menos culpabilidade que o autor); acessória.
13.4. Conduta é atípica (não está prevista em lei);
13.5. Não existe participação sem autoria. O crime precisa ser comando para haver participação.
13.6. Só responde por participação por adequação típica extensiva (art.29,CP)
13.6.1. O art. 29, CP, dispõe que “Quem de qualquer modo auxiliar na prática do crime, incidirá nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. É por conta desse artigo que o partícipe pode ser imputado, uma vez que por meio da adequação típica indireta, ter-se-á a sua colaboração para a prática do crime, muito embora ele não seja o autor. Por essa via, então, o partícipe tem sua imputabilidade embasada na conjugação do art. 29, CP com a análise da adequação típica indireta.
13.7. Participação é dividida em:
13.7.1. Material: é a participação de forma material e visível;
13.7.2. Psicológica: instigação (reforçar ideia preexistente), induzimento (criação de ideia até então inexistente).
13.7.2.1. Quem instiga alguém a suicídio é AUTOR do crime previsto no artigo 122,CP: "induzimento, instigação ou auxílio a suicídio", pois é a pessoa que pratica o verbo núcleo do tipo que é instigar ou induzir.
14. Teorias da Acessoriedade:
14.1. Extrema: para que haja essa espécie, o autor deve praticar o fato típico, antijurídico e seja culpável
14.2. Limitada: o autor pratica o fato típico e antijurídico. O autor é absolvido mas o participe não
14.3. Mínima: é apenas a prática do fato típico pelo autor; (nunca adotado no Brasil – é mínima até demais, tendo em vista que até na legítima defesa haveria participação)
14.4. Hiper: é o fato típico, antijurídico, culpável e punível (art. 107). (nunca adotado no Brasil)
14.5. Teoria da ação justificadora do autor imediato: A instiga C, de comportamento habitualmente violento, a matar B. Este, todavia, age em legítima defesa e mata C. Como não há a quem imputar o fato, determina-se que A é autor mediato, o qual usou dos outros como imediatos.
15. Pode existir concurso de pessoas nos crimes culposos?
15.1. É aquele crime que age sem a observância mínima dos cuidados juridicamente exigidos, isto é, age por imperícia, negligência ou imprudência. Portanto, neste tipo de crime não se pude o resultado, e sim a imperícia, a negligencia e a imprudência. ( não há o domínio funcional ou final do fato, mas há o DOMÍNIO DA CONDUTA)
15.1.1. Não se admite participação em crimes culposos. Não tem como induzir ou instigar um crime sem saber o resultado
16. Pode existir concurso de pessoas nos crimes omissivos (próprios e impróprios)?
16.1. Os crimes omissivos podem ser classificados em próprios e impróprios (comissivos por omissão). Aqueles são punidos pela própria omissão, não possuindo nexo causal com resultado, isto é, o simples não-fazer é crime (p. ex. omissão de socorro). Já os impróprios são crimes de fazer, mas que são praticados por um não fazer de pessoas que possuem dever jurídico de agir (lei, garantes e assume o risco; p. ex. salva vidas que não presta socorro e pessoa afoga – resultado é a morte, então o crime é homicídio).
16.1.1. Próprio: é IMPOSSÍVEL dividir tarefas em crimes omissivos. Deixar de fazer é impossível, CADA UM RESPONDE COMO AUTOR. Cabe participação nos crimes omissivos próprios, mas não cabe a co-autoria.
16.1.2. Impróprio: tem-se o domínio final do fato, não tem divisão de tarefas, logo não há co-autoria. Mas, EXISTE participação, pois é possível instigar ou induzir alguém a não agir.
17. Concurso de Pessoas no Código Penal: Artigo 29.
17.1. "Caput",CP: Indica a teoria monista temperada, tendo em vista que o sujeito responde pelo crime na medida de sua culpabilidade;
17.1.1. Culpa não se confunde com culpabilidade, visto que esta diz respeito ao grau de reprovação social da conduta, e aquela diz respeito à conduta imprudente, negligente ou imperita.
17.2. § 1º: “tempero”. Possui o objetivo de atenuar ainda mais a teoria monista. Determina que caso a conduta seja irrisória, ou seja, se não possuir um grande grau de reprovação social, esse fato atua como causa de diminuição da pena. Nesse viés, atenua a teoria monista.
17.2.1. Pode = Deve: O juiz TEM que reduzir a pena, o que ele PODE ESCOLHER é se irá reduzir a um sexto ou um terço.
17.2.2. Participação: strictu ou lato sensu? STRICTU. Não existe diminuição de pena para co-autor de menor importância, pois co-autor é sempre importante. A DIMINUIÇÃO DE PENA É SEMPRE PARA O PARTÍCIPE.
17.3. § 2º: Esse parágrafo abarca as possibilidades de que ocorra um desvio psicológico. Isto é, um dos concorrentes premeditou a realização de infração menos grave, mas na realização do fato, outro perpetrou conduta mais grave do que a inicialmente premeditada. ( cooperação dolosamente distinta)
17.3.1. O parágrafo, em sua segunda parte, disciplina que na hipótese de ser previsível a ocorrência de crime mais grave, a pena do menos grave pode (= deve) ser aumentada até metade. Com isso, o legislador determinou que de acordo com a possibilidade/probabilidade de se prever o crime mais grave, maior será a pena aplicada; Ser previsível possibilita três hipóteses:
17.3.1.1. Não previsão: não havia como um homem médio prever, então não há aumento na pena; e não responde em concurso de pessoas
17.3.1.2. Possibilidade da previsão: há como se prever o resultado mais grave, em consequência disso aumenta-se a pena até metade do menos grave; e não responde em concurso de pessoa
17.3.1.3. Previsão: como há a previsão estrita, não se forma nenhum desvio subjetivo, mantendo-se o liame e, portanto, mantendo-se o concurso de pessoas e a teoria monista.
18. Crimes Preterdoloso: crime que consegue ter dolo e culpa. O resultado vai além do esperado.
18.1. Ex. errado: estressei-me com a faculdade e quebrei a janela com apagador. Todavia, atingiu-se pessoa que passava pelo pátio. Nesse sentido, formam-se dois crimes diferentes, não sendo, por isso, preterdoloso. Ex. certo: inicia-se briga com intenção de causar lesão corporal a outrem. Os golpes deferidos, no entanto, geram a morte. Assim, a lesão se deu por dolo e, o inesperado homicídio, deu-se por culpa.
18.2. O crime preterdoloso nunca pode ser previsível, tendo em vista que se fosse, deixaria de ter culpa no consequente e passaria a ser um crime doloso. Por conta disso, a cooperação dolosamente distinta não pode ser aplicada ao crime preterdoloso.
18.3. Surge a questão: como criminaliza-se a lesão seguida de morte quando há concurso de pessoas? Não há crime preterdoloso pois este não pode ser previsível. Dessa forma, criminaliza-se pelo excesso utilizado nos meios ou nos fins. Quando nos meios, “o executor emprega meios diferentes dos que foram combinados com o partícipe” (responsabilidade pelo resultado mais grave é do autor do excesso), enquanto se for nos fins, “os meios empregados embora querido por todos, o resultado produzido foi mais grave que o previsto” (responsabilidade se comunica ao partícipe).
19. Comunicabilidade de circunstâncias: (art. 30)
19.1. Elementares: são todas as circunstâncias que integram a descrição do tipo penal. As elementares, então, são indissociáveis e absolutamente necessárias para o crime. Caso um elemento seja retirado, ele não pode acontecer.
19.2. Circunstâncias: embora não componham a matéria do tipo, são peculiaridades que circundam o fato principal e aumentam/diminuem a pena. Servem para aumentar ou diminuir; tudo aquilo que é dispensável no crime. As circunstâncias dividem-se em:
19.2.1. Objetivas: circunstâncias do crime (tempo, lugar, modo e meios de execução) que, estando na esfera do conhecimento de co-autores e partícipes, são comunicáveis;
19.2.1.1. Só são comunicáveis se as circunstancias estiverem na esfera de conhecimento dos co-autores.
19.2.2. Subjetivas: circunstâncias pessoais (qualidades, estado, parentesco, motivos do crime, etc.) e, portanto, incomunicáveis;
19.2.2.1. Quando o crime praticado em concurso de pessoas é feito em uso de circunstâncias objetivas, estas se comunicam entre co-autores e partícipes, desde que esteja na esfera de conhecimento de todos. As circunstâncias subjetivas, por outro lado, não se comunicam aos concorrentes, uma vez que é uma circunstância pessoal;
19.2.3. O legislador, no entanto, determinou uma exceção no art. 30, CP: as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando elementares do crime. Dessa forma, caso a circunstância subjetiva integre determinada figura típica e haja conhecimento dos participantes, essa circunstância será comunicável.
20. Participação Impunível
20.1. A participação é impunível se o crime não chega pelo menos a se tentar. Assim, mais uma vez o legislador mostra a ligação da participação com a autoria, tendo em vista que enquanto esta não atuar aquela não existe.
20.2. Art. 15, CP: arrependimento eficaz. O autor responde apenas pelos atos já praticados. Dessa forma, como o crime não foi tentado, o partícipe não responde pelo crime, tampouco o autor.
20.3. Art. 31, CP: só se pune a participação se o crime foi pelo menos tentado.
20.4. Ex.: Tício e Técio queriam a morte de Mévil. Tício levou a vítima ao porto, do qual Técio a levou para o alto mar, onde a mataria afogada. Quando lançou a vítima a água, no entanto, sentiu pena e a retirou antes do afogamento. Assim, houve o arrependimento eficaz (art. 15, CP), respondendo apenas pelos atos praticados antes deste. Nesse sentido, o crime previsto para ser realizado em concurso de pessoas, não chegou a ser tentado, inexistindo o tipo e, portanto, excluindo o concurso.
20.4.1. O problema em relação ao art. 31, CP é em relação ao arrependimento posterior (art. 16, CP). Os requisitos desta forma de arrependimento são:
20.4.1.1. Crime praticado sem violência ou grave ameaça;
20.4.1.2. Reparação do dano ou restituição da coisa;
20.4.1.3. Deve ser realizado antes da denúncia/queixa;
20.4.1.4. Pena reduzida de 1/3 a 2/3
20.5. Ex.: Tício e Técio invadem domicílio para a prática do furto, sendo aquele autor e este partícipe. O segundo, que colaborou para o crime fabricando uma chave falsa, ao devolver (restituir) o material furtado na delegacia, reduz apenas a sua pena e não a do autor, tendo em vista que o arrependimento é pessoal. No arrependimento eficaz essa situação é diferente pois se evita que o próprio crime ocorra, retirando a culpabilidade tanto de autor quanto de partícipe.
20.5.1. Pode existir participação posterior ao crime?
20.5.1.1. Ao auxiliar um homicida a esconder o corpo do cadáver, não se participa do crime de homicídio, mas sim da obstrução de cadáver, até porque não há relevância causal na conduta do partícipe para o crime de homicídio. A partir desse exemplo, conclui-se que não há possibilidade de haver participação nos crimes post factum, pode apenas incorrer em novo crime autônomo, como exemplificado acima na obstrução de cadáver.
21. Das Penas
21.1. Histórico
21.1.1. A pena, segundo a doutrina, coincide com o nascimento do homem. A essa época, no entanto, a pena era exclusivamente alicerçada no divino. Com o avançar da humanidade, os totens dos grupos passam a determinar quais seriam as penas, muito embora ainda embasadas na sacralidade. Esses grupos aumentaram ainda mais, chegando-se à Lei de Talião, a qual carrega a máxima do “olho por olho, dente por dente”, determinando a época da “Vingança Privada”.
21.1.2. Em busca do racionalismo e com o estabelecimento das organizações territoriais em polis, a justiça saiu da mão das pessoas e passou para o Estado por meio do pretor, atingindo a “Vingança Pública”, ainda que a pena continuasse sendo puramente corpórea.
21.1.3. Nessa época, mais exatamente no séc. XIX, surge o autor Beccaria, o qual corrobora, por meio de seu livro Dos Delitos e Das Penas, que a pena corporal não pode ser usada indistintamente, apenas nos casos realmente necessários. Essa visão do autor faz com que o direito penal seja marcado pré e pós Beccaria. O Estado, então, buscou de forma paulatina a substituição da pena corporal pela pena privativa da liberdade; sendo aquela praticamente extinta nos dias atuais.
21.1.3.1. Atualmente, o discurso de Beccaria ainda faz sentido: a pena privativa de liberdade está no término de seu ciclo. Nos países nórdicos, tais como Suécia e Noruega, não há mais o aprisionamento, aplicando outras penas cabíveis, como cursos humanísticos realizados em locais específicos.
21.2. Escolas Penais
21.2.1. Absoluta (Kant/Hegel): surge no momento de Estado Absoluto, entendendo que a pena seria a mão de ferro deste. A função da pena, na visão dos teóricos dessa escola, era pura e simplesmente retribuir a conduta ilícita, fazendo essa Escola também ser chama de retributiva;
21.2.2. Relativa ou utilitária (Jeremy Bentham): a função da pena é preventiva, ou seja, a pena deve ser aplicada na medida em que ela possa evitar que novos crimes ocorram;
21.2.3. Mista/Unitária: unificou a escola absoluta e relativa, dizendo que a pena é uma moeda com duas faces: de um lado a pena tem que retribuir porque a sociedade exige; do outro lado, a pena também deve evitar que novos crimes venham a ser praticados.
21.2.4. O nosso Código Penal adota a teoria da Escola Mista, como é expressamente disciplinado em seu art. 59.
22. Conceito de Pena
22.1. O conceito adotado pela maioria dos brasileiros tem suas raízes na doutrina do penalista argentino Soler. Este a define como uma “sanção aflitiva imposta pelo Estado aos autores de um ilícito penal cujas funções ou finalidades são a retribuição e a prevenção”. Esmiuçando-se o conceito, tem-se:
22.1.1. Sanção;
22.1.2. Aflitiva: é uma sanção que impede o direito de ir e vir, sendo a mais grave de todas, tanto é que deve ser considerada como ultima ratio;
22.1.3. Estado: ela é sempre imposta pelo Estado, tendo em vista que não há mais o instituto da vingança privada. O jus puniendi, ou seja, o direito de punir pertence ao Estado, excetuando-se, apenas, a legítima defesa.
22.1.4. Ilícito penal: só a partir da ocorrência de um ilícito penal que a pena pode ser aplicada;
22.1.5. Finalidades: Retribuição/Prevenção: são as finalidades da pena estipuladas pelo direito penal brasileiro;
22.1.5.1. Para analisar a finalidade da pena, deve-se usar da criminologia, que é o estudo do crime. Essa corrente da criminologia analisa as penas da seguinte forma:
22.1.5.1.1. Retribuição: a criminologia considera que a pena com intuito retributivo é uma ilusão, tendo em vista que não consegue retribuir o mal causado à vítima. Nesse sentido, os teóricos dessa corrente consideram que a pena não deveria ser retributiva, mas é, tendo em vista que, além da sociedade exigir, caso não houvesse essa vertente, seria uma pena única para qualquer crime.
22.1.5.1.2. Prevenção: na prática, a prevenção não vem se concretizado, se assim estivesse, os que foram condenados no Mensalão não estariam novamente sendo condenados na Lava Jato. Essa prevenção pode se dar de diferentes formas: