Critica de la concepción del derecho y del razonamiento jurídico

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Critica de la concepción del derecho y del razonamiento jurídico por Mind Map: Critica de la concepción del derecho y del razonamiento jurídico

1. Concepto del positivismo jurídico

1.1. Según Perelman el positivismo jurídico tiene las siguientes características:

1.1.1. elimina del derecho toda referencia a la justicia

1.1.2. entiende que el derecho es la expresión arbitraria de la voluntad del soberano

1.1.2.1. olvida que el derecho debe ser aceptado y no solo impuesto.

1.1.3. atribuye al juez un papel muy limitado

1.1.3.1. se olvida de:

1.1.3.1.1. principios generales del derecho

1.1.3.1.2. tópicos jurídicos

1.1.3.2. tiene en cuenta:

1.1.3.2.1. el texto escrito de la ley

1.1.3.2.2. la interpretación del legislador

1.2. Positivismo jurídico actual

1.2.1. Niega las características de Perelman tomando a Hart como prototipo positivista el cual manifiesta que:

1.2.1.1. Hart no pretende excluir del derecho toda referencia a la justicia, sino simplemente sostener que es posible

1.2.1.1.1. se debe separar conceptualmente el derecho y la moral

1.2.1.2. Hart propone la aceptación interna de las normas

1.2.1.2.1. el derecho no se puede reducir a la coacción

1.2.1.3. discrecionalidad judicial

1.2.1.3.1. el juez crea derecho

1.3. Propuesta de un derecho natural positivo

1.3.1. para integrar, corregir o colmar las reglas establecidas autoritativamente

1.3.1.1. se necesita la autoridad de

1.3.1.1.1. el legislador

1.3.1.1.2. la ley

1.3.2. Bobbio opina que la teoría del derecho natural positivo plantea más problemas de los que trata de resolver

1.3.2.1. por dos razones

1.3.2.1.1. no se entiende bien cuál sea la necesidad de llamar Derecho natural a principios de conducta que son manifestaciones corrientes de la moral social

1.3.2.1.2. y no se entiende qué necesidad haya de corregir al positivismo jurídico por el solo hecho de reconocer la validez de reglas no escritas

2. Derecho y retórica

2.1. Perelman sitúa el discurso jurídico dentro del discurso judicial (discurso de los jueces)

2.1.1. Esto ocasiona que:

2.1.1.1. Se crea una perspectiva que distorsiona el derecho moderno

2.2. tiende a presentar un nivel más elevado de institucionalización de la función jurídica y más poderosos instrumentos de coacción

2.2.1. Por lo tanto lo retorico ocupa un espacio retorico más reducido

2.3. Boaventura de Sousa Santos sostiene que:

2.3.1. el factor tópico-retórico no constituye una esencia fija

2.3.2. ni caracteriza en exclusiva el discurso jurídico

2.4. El espacio retórico existe entre otros espacios

2.4.1. el espacio sistémico

2.4.2. en el espacio de la violencia

2.5. El derecho del estado moderno se caracteriza por:

3. retórica general y juridica

4. deducción y argumentación

5. La concepción tópica del razonamiento jurídico

5.1. Se añade una critica:

5.1.1. dado el proceso de formación —necesariamente lento— de los tópicos y su caracterización como opiniones compartidas

5.2. Los tópicos juegan un papel mayor en:

5.2.1. ramas jurídicas más tradicionales

5.2.2. ramas jurídicas en que el ritmo de cambio es relativamente lento

5.3. El uso de los tópicos en el derecho moderno debe ser limitado

5.3.1. a no ser que con su utilización se pretenda, sencillamente, la conservación y consolidación de cierto statu quo social e ideológico