1. TEMAS POR COLORES
1.1. TEMA 1
1.2. TEMA 2
1.3. TEMA 3
1.4. TEMA 4
1.5. TEMA 5
1.6. TEMA 6
2. Principales concepciones que explican el fenómeno jurídico
2.1. Estatal-reformista: Se pone en relieve la necesidad que tiene el jurista de determinar qué es lo que realmente puede ser calificado como DERECHO
2.2. Sociológico-realista: Destaca con énfasis el vínculo que existe entre Derecho y Sociedad.
2.3. Óntico-valorativa: Persigue la consecución del valor justicia, debe contener cierto grado de justicia
3. Concepciones del Derecho
3.1. Normativa: Consiste en un sistema de normas que regula la conducta humana
3.2. Social: Se trata de una obra humana surgida por una concretas necesidades sociales.
3.3. Valorativa: El Derecho debe orientarse a la realización de unos valores.
4. Las dos concepciones del derecho más importantes
4.1. Positivismo jurídico: Doctrina que no admite otro derecho que no sea el natural. Este se convierte en una auténtica "ciencia" con los caracteres de las ciencias físico-matemáticas
4.1.1. Este trata de mantener una distinción clara en tres validez y justicia del derecho
4.1.2. Utiliza dos vías - El modelo lógico-deductivo - El modelo empírico, propio de las escuelas realistas
4.1.3. Tres aspectos que presentan estas ideas
4.1.3.1. Entendido como enfoque metódico. Distinción del derecho real e ideal y el derecho como hecho y valor
4.1.3.2. Concebido como una ideología, este debe considerarse como justo
4.1.3.3. Comprendido como una teoría o concepción del Derecho ligada al ejercicio de un poder soberano
4.1.4. Debe entenderse por Derecho el ordenamiento jurídico positivo de un Estado con negación de la existencia del Derecho natural
4.2. Iusnaturalismo: Se entiende como la teoría de la "superioridad" del Derecho natural sobre el positivismo.
4.2.1. Este parte de dos presupuestos: - Admite la existencia del Derecho natural y su superioridad sobre el positivo - Cuando este ordenamiento no respeta los principios éticos no es considerado derecho. La justicia del Derecho se convierte en requisito para las existencia del mismo (iusnaturalismo ontológico)
4.2.2. En la actualidad, con los cambios de los principios de justicia, certeza y seguridad del Derecho positivo posibilita su desobediencia (iusnaturalismo deontológico)
4.2.3. Por otro lado, existe el modelo clásico que entiende el Derecho natural como la misma raíz de lo jurídico. Posee un eminente carácter práctico que concede primacía a la equidad o justicia del caso concreto. Defiende la existencia de principios éticos y jurídicos de carácter histórico. Por último, podemos observar el iusnaturalismo racionalista que se basa en un contrato social como origen del poder político y en la existencia de derechos naturales. En conclusión, vemos como estas dos últimas doctrinas muestran la constante desobediencia al Derecho y a la justicia.
5. La Moral
5.1. La moral no es una realidad unitaria e indiferenciada, sino que por el contrario hay distintas esferas o ámbitos dentro de la moral.
5.2. LOS TRES SECTORES DE LA MORAL DE HENKEL
5.2.1. 1. La moral de la conciencia individual parte de la idea de bien que el individuo se forja en su conciencia y de la cual se derivan exigencias morales de deber ser que se traducen en normas de comportamiento para el sujeto. La conciencia regula el cumplimiento o incumplimiento de la norma y como instancia sancionadora mediante los remordimiento en caso de violación. 2. La moral de los sistemas religiosos o filosóficos consiste en un conjuntos de doctrinas de carácter moral que normalmente forman parte de concepciones más amplias del mundo y del ser humano. Su ámbito de validez se extiende a un número más o menos amplio de personas que se proclaman creyentes y que se someten a ella voluntariamente. 3. La moral social o positiva consiste en el conjunto de preceptos de carácter moral que cada grupo social considera e impone como tales y que gozan de efectividad en el grupo social.
6. Rasgos diferenciales entre MORAL y DERECHO
6.1. Tanto Derecho como moral son órdenes normativos que regulan la conducta humana, no obstante, existen importantes diferencias.
6.1.1. DERECHO
6.1.1.1. El Derecho contempla las acciones humanas atendiendo a su perspectiva social, desde el punto de vista de su relevancia o trascendencia social.
6.1.1.1.1. El Derecho se basa en la exterioridad. (aspecto exterior de las acciones)
6.1.1.1.2. 1.La legalización de la moral: el Derecho debe recoger los principios morales de una determinada religión o civilización que se plasman en los valores esenciales de una moralidad compartida. La moral no puede legalizarse ya que ésta puede evolucionar y cambiar en una sociedad. Esta distinción pretende deslegalizar la moral. La moral positiva no es lo mismo que moral justificada, correcta o valiosa, y por tanto su positividad no sirve para fundamentar el contenido y el alcance de las normas. Hay límites morales que las leyes no pueden traspasar aunque sean fruto de decisiones colectivas mayoritarias. El poder jurídico mantiene la legitimidad en origen al no violar en sus decisiones algunos límites determinados por unos contenidos morales.
6.1.1.1.3. En cuanto a la tipicidad del Derecho, consiste en que éste no se refiere a la persona globalmente considerada, sino a la persona en cuanto que ocupa determinadas posiciones jurídicas que el Derecho regula en forma genérica y en las que puede encontrarse en diferentes momentos cualquier persona.
6.1.2. MORAL
6.1.2.1. La moral las contempla atendiendo primordialmente a su dimensión personal, a su valor y a su significado personal.
6.1.2.1.1. La Moral se basa en la interioridad (aspecto interno).
7. Conexiones entre Derecho y moral: La conexión que encontramos entre Derecho y moral se basa, sobre todo, en la relación entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. Las corrientes iusnaturalistas exigen como requisito para la existencia del Derecho que éste sea justo, que respete ciertas exigencias y principios éticos o morales. Dichas corrientes son muy variadas y flexibles entre sí.
7.1. En la obra de Hart, “El concepto de Derecho”, donde se le considera dentro de un “positivismo crítico” este autor, mantiene el “concepto amplio de Derecho”, que se identifica con la vigencia formal, y por tanto rechaza el “concepto más restringido” que exigiría la adecuación a criterios morales. Para Hart el Derecho formalmente vigente es válido aunque sea injusto o contrario a la moral. No obstante, admite la crítica del Derecho desde el punto de vista de la moral e incluso de la desobediencia al mismo por razones morales. Reconoce la influencia de la moral sobre el Derecho.
7.1.1. - La posibilidad de que en la interpretación y aplicación del Derecho intervengan valoraciones éticas por parte del juez - Subraya ciertas características del funcionamiento normal del Derecho tales como la imparcialidad en la aplicación de las leyes, la promulgación y publicación de las mismas, etc.; - Admite la existencia de un “contenido mínimo de derecho natural” compuesto por ciertas reglas que, como mínimo, tiene que contener todo Derecho y toda moral social.
7.2. Estas conexiones se plantean de dos maneras:
7.2.1. 2.La moralización del Derecho: son aquellas circunstancias en las que las normas jurídicas incorporan aspectos tradicionalmente atribuidos a la moral. Concretamente, la cuestión de que el Derecho debe buscar el “bien” de los ciudadanos.
7.2.1.1. Esto supone tener claras tres ideas básicas: - Las normas jurídicas se encuentran repletas de principios morales. - Esto no implica la conexión necesaria entre el Derecho y la moral. - Las normas morales que aparecen en los sistemas normativos jurídicos no tienen su validez en virtud de su carácter moral.
8. Derecho y cambio social. El cambio social puede ser entendido como el proceso de transformación de la sociedad o de ciertos aspectos de una sociedad.
8.1. En relación al problema del cambio social podemos constatar dos tendencias fundamentales:
8.1.1. 1) El Derecho debe seguir el cambio lentamente.
8.1.2. 2) El Derecho debe ser un agente decidido en la creación de nuevas normas. Por otro lado, es un hecho que las sociedades actuales se caracterizan por estar sometidas a un intenso ritmo de cambio y que, en consecuencia esos cambios han de ser institucionalizados y a nadie escapa que una de las vías más importantes para ello, es hacerlo a través del Derecho.
8.2. El cambio en sentido jurídico se refiere al proceso o procesos de modificación y creación de normas jurídicas en el seno de una sociedad.
8.2.1. Para que se pueda hablar de cambio social ha de producirse una alteración en los modos de conducta establecidos en una sociedad. Hay cambio social cuando se modifica la estructura social: pautas de relación, normas y roles. Sólo se pueden cambiar las pautas individuales de conducta o las pautas del grupo
9. Impacto del cambio social en el Derecho. Este proceso se refiere a la incidencia del cambio social del Derecho, a la adecuación de las normas jurídicas a los cambios sociales que caracterizan a las sociedades modernas.
9.1. Este proceso se refiere a la incidencia del cambio social del Derecho, a la adecuación de las normas jurídicas a los cambios sociales, que como es sabido caracterizan a las sociedades modernas.
9.1.1. Este aspecto de la cuestión hace referencia a la efectividad de las normas. La efectividad de una norma es el grado de realización, en la práctica social, de las reglas enunciadas por el Derecho.
9.1.1.1. El problema del cambio social también está conectado con el problema de la eficacia social de las normas jurídicas.
9.1.1.1.1. El planteamiento de las relaciones entre cambio de modelos normativos y cambios sociales exige tener en cuenta el problema de la adecuación o no entre los efectos previstos por las normas y los efectos que realmente éstas despliegan.
10. La influencia del cambio jurídico en el cambio social. Se habla del Derecho como factor o elemento que se anticipa a los cambios sociales.
10.1. El Derecho es un producto social que adquiere una relativa autonomía que posibilita su incidencia en la realidad social de que se trate. Cuando el cambio de las normas no influye sobre ningún cambio social, ese modelo de relación entre cambio social y cambio jurídico puede ser expresión de la falta de efectividad de las normas jurídicas.
10.1.1. Esto hace referencia a la efectividad de las normas. La efectividad de una norma es el grado de realización, en la práctica social, de las reglas enunciadas por el Derecho. El problema del cambio social también está conectado con la efectividad social de dichas normas jurídicas.
10.1.1.1. El planteamiento de las relaciones entre cambio de modelos normativos y cambios sociales exige tener en cuenta el problema de la adecuación o no entre los efectos previstos por las normas y los efectos que realmente éstas despliegan.
10.1.1.1.1. Hay que tener en cuenta que los cambios pueden producirse porque se da una nueva legislación, pero también es posible que el Derecho se adapte a las nuevas circunstancias sociales sin modificar su estructura o su forma.
10.1.2. Aunque, existen posibilidades de que el Derecho juegue un papel importante en la promoción del cambio social: 1. Cuenta con estructuras que están en la base de instituciones sociales que influyen directamente en el cambio. 2. El Derecho cuenta con estructuras propias para promover cambios sociales a través de, por ejemplo, comités, etc. 3. La promoción del cambio puede producirse a través de la imposición de deberes jurídicos sobre los individuos.
11. Cambios sociales sin cambios jurídicos. El Derecho puede ser un obstáculo para el cambio social ya que puede frenarlo, retrasarlo o impedirlo.
11.1. Esto se refiere a que puede ser que algunas normas jurídicas no están adecuadas a la evolución social o van retrasadas a ésta.
11.1.1. El Derecho en verdad solo es un mero instrumento de fuerza y coacción en manos del poder. Pero la relación entre Derecho y cambio social es una relación causa-efecto.
11.1.1.1. Tanto la Administración como el poder ejecutivo pueden ser agentes sociales: Administración: tiene un carácter instrumental cuando se trata de utilizar el Derecho como vehículo para el cambio social. Poder ejecutivo: puede dictar normas jurídicas.
12. Derecho y poder: En el plano conceptual o teórico se concibe el Derecho y la Política como ámbitos diferentes e incluso opuestos.
12.1. La Política en estado puro se basa en los vínculos de carácter solidario y unitivo de un colectivo que dejan fuera al miembro que no pertenece a esa colectividad.
12.1.1. Continuidad estructural entre política y guerra.
12.1.1.1. Por otra parte, el Derecho sigue el objetivo del respeto universal al otro, tendiendo a la igualdad y no a la discriminación (Ballesteros)
12.2. Desde la realidad histórica, Derecho y Política, aun siendo doctrinas distintas, se influyen recíprocamente.
12.2.1. Esta relación Derecho-Poder se puede plantear mediante dos conceptos históricos: el Derecho moderno y el Estado.
12.2.1.1. La justicia del Derecho es inseparable de la legitimidad del Poder y, si queremos saber cuál es el Derecho justo, debemos plantearnos cuál es el Poder legítimo. El Poder sin Derecho es ciego y el Derecho sin Poder está vacío. Finalmente, se afirma la existencia de un poder político legítimo: la fórmula del Estado de Derecho, que proporciona elementos estructurales imprescindibles para la efectividad del sistema normativo.
12.3. Estado de Derecho: El concepto de Estado en general, es la forma de organización política surgida en Europa en los inicios de la Edad moderna.
12.3.1. En esta el poder está centralizado y de él emana el conjunto de normas jurídicas destinadas a resolver conflictos de una sociedad que ha alcanzado cierta complejidad.
12.3.2. Estado y Derecho están fuertemente vinculados en el sentido de que todo Estado produce un Derecho, crea un orden jurídico, dicta leyes. Para que un Estado pueda considerarse de Derecho tiene que cumplir una serie de requisitos.
12.3.2.1. El Estado de Derecho debe seguir el rasgo del “imperio de la ley”, cumpliendo sus dos funciones fundamentales: expresión de la voluntad general y que se oriente a la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos.
12.3.2.2. Para esto es necesaria la división de poderes (diseñado por Montesquieu siguiendo a Locke): legislativo, ejecutivo y judicial, donde la actuación de la Administración respete la primacía de la ley garantizada por el control jurisdiccional.
12.4. CONTEXTO HISTÓRICO
12.4.1. El Estado de Derecho surge en la Revolución Francesa de 1789, siendo resultado de la reacción contra el antiguo régimen absolutista, donde la forma de Gobierno era la monarquía absoluta, también llamada Estado-policía. En el Antiguo Régimen la figura del monarca concentraba todos los poderes. Para poner fin a esta situación, el Estado debe proveerse de las características anteriormente citadas, cumpliéndose el Estado de Derecho.
12.4.1.1. Estado Liberal de Derecho: Nos encontramos en el contexto socio-económico e ideológico del liberalismo clásico, el Estado de Derecho tal como se presenta desde su nacimiento en la Revolución Francesa hasta la Primera Guerra Mundial, donde comenzamos a percibir rasgos del Estado Social de Derecho.
12.5. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano muestra el objetivo de sustituir el antiguo régimen por un sistema liberal. En esta Declaración se sientan las bases del Estado de Derecho.
12.5.1. Estos principios no eran posibles por al existencia del sufragio restringido, normalmente censitario, donde la burguesía era esa minoría que tenía la oportunidad de votar. Así, se producía una división entre ciudadanos “activos” y “pasivos” y entre el país “legal” y el “real”.
12.5.1.1. EJEMPLOS: Artículo 3: “el principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación”. Artículo 6: “la expresión de la voluntad general” Artículo 16: “la sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución”. La ley se concibe como norma general según el principio de garantizar el reconocimiento y la defensa de los derechos y libertades fundamentales.
12.5.2. Era necesario que el Estado no invadiese la intimidad personal y respetase los derechos de dignidad y libertad humana. Desde esta creencia, Kant elabora su doctrina jurídico-política pudiendo considerarse la más importante del Estado Liberal de Derecho. Paraeste, el Estado tiene como finalidad garantizar la libertad, garantizar la libertad a cada uno mediante la ley.
12.6. Los ejes del Estado Liberal son la seguridad y la libertad, sin olvidarnos del derecho de propiedad. Además, el Estado debía abstenerse de intervenir en el terreno económico, pues las “leyes naturales” de la economía política determinarán que la búsqueda sin trabas del beneficio privado redunde en el bienestar general.
12.6.1. La garantía de los derechos se reducía a la “reserva de ley”, situándonos en un sistema único de Derecho positivo que tiene normas precisas y completas, condicionado únicamente por la coherencia, dependiendo solo de lo que dicta el legislador. Esta situación provocó que las Declaraciones americanas se diferencien de las francesas ya que existen derechos que limitan restricciones y regulaciones administrativas. La diferencia entre ellos es: Americanos - La Ley deriva de los derechos Franceses - Los Derechos derivan de la ley.
12.7. División de Poderes
12.7.1. En el contexto jurídico, es considerado imprescindible el principio de división de poderes. Las funciones de los poderes son las siguientes: El Legislativo crea leyes El Ejecutivo las aplica El Judicial las aplica las leyes resolviendo los conflictos que se le plantean.
12.7.1.1. Este modelo pretende distribuir las funciones y evitar intromisiones de un poder en las funciones de otro, para así acabar con el poder omnímodo del Estado, de forma que los poderes se limiten y controlen entre sí para el beneficio de la libertad del ciudadano y del respeto de sus derechos.
12.7.1.2. La supremacía de la ley es un factor decisivo para que pueda hablarse de Estado de Derecho, rompiendo el equilibrio entre los poderes del Estado. El poder legislativo predomina entre los otros y el poder judicial se caracteriza por su independencia respecto de los otros poderes. La superioridad de la ley responde a la concepción del positivismo jurídico formal-legalista. Basado en un mecanismo lógico sin discrecionalidad en el que niega a la actividad judicial su carácter práctico, transformándola en una simple descripción de reglas válidas por sí mismas. El Estado de Derecho supone la subordinación del poder ejecutivo – Gobierno y Administración – a la legalidad, sometiéndose la Administración a la ley.
12.8. Estado Social de Derecho: El Estado Social se insinúa en la Primera Guerra Mundial para acabar generalizándose en la Segunda Guerra Mundial. Su objetivo es corregir los defectos del liberalismo, especialmente el absentismo estatal y el individualismo, para adaptar las estructuras políticas a las nuevas necesidades del desarrollo técnico, social y económico. No hay que perder de vista que el Estado Social es una modalidad del Estado de Derecho, por lo que sigue teniendo sus elementos configuradores anteriormente señalados en su apartado.
12.8.1. Se basa en la conciencia de la necesidad de liberar al hombre no solo del miedo a la opresión y la tiranía, como haría el Estado Liberal, sino también de la menesterosidad social, del hambre, de la miseria y de la incultura
12.8.2. La idea del Estado social se remonta a la perspectiva socialista democrática de mediados del siglo XIX que consistía en la creación de las condiciones sociales suficientes para hacer efectiva la libertad del ser humano. Fue influido por el socialismo democrático y el movimiento obrero en la incorporación de los derechos sociales a las constituciones y el pensamiento liberal más progresista que fue decisivo, participando también en la formación del Estado de bienestar.
12.8.3. El Estado Social ha significado la regulación de las relaciones económicas y el reparto de los recursos, que ha sustraído el contraste de los intereses privados. Este deja de ser un aparato de represión para ser un aparato de prestación. Pasamos a un Estado limitado un Estado responsable, que se preocupa de los efectos de orden económico y social que los actos jurídico-públicos han de inducir y no solo de los efectos jurídicos.
12.8.3.1. Se va consolidando un doble fenómeno de socialización del Estado y estatalización de la sociedad. El individuo ha de proceder a constituirse en grupos y a organizarse en una democracia de los partidos, asociaciones, grupos empresariales y sindicatos.
12.8.4. La Constitución se extiende a la Constitución económica, que alude a la regulación constitucional del proceso económico y del estatuto de sus protagonistas. Esta atiende a estructuras y relaciones económicas en las que ya no solo están implicados los ciudadanos, sino también y cada vez más, el Estado en su función de desarrollo de la vida social.
12.8.5. VISIÓN FUTURA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
12.8.5.1. Estado de Bienestar ha pasado a controlar sectores inmensos de la economía. La intervención del Estado en la economía no ha consistido en la mayor parte de los casos en el control directo de la producción industrial, sino en el control de la producción por otros medios, como política impositiva o financiación de inversiones. El Estado actúa en el orden de la gestión pública de la economía, cumpliendo dos funciones principales: generar empleo y otorgar prestaciones en un complejo sistema de seguridad social y de subsidios de desempleo, que ha supuesto un incremento de actividades a cubrir con un gasto social insuficiente. Esto va a afectar sobre todo al campo de los derechos humanos.
13. La Norma jurídica es una unidad lógica de razonamiento o regla de conducta de un grupo social que, a diferencia de la ley, tiene la legitimidad al uso de la violencia.
13.1. Tipos de normas (según von Wright): 1. Reglas: definen o determinan una actividad humana. Eligen que está permitido y qué no. Por ejemplo: las leyes o reglas de la lógica y de las matemáticas. 2. Directrices o normas técnicas: hacen referencia a algo que hay que hacer si se quiere alcanzar un determinado fin. Por ejemplo: las instrucciones de uso, como: “si se quiere lavar en frío, presione la tecla roja”. 3. Prescripciones: mandatos, permisos y prohibiciones que dicta una autoridad normativa para que un sujeto normativo conozca su voluntad, y, para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade a la norma una sanción, esto es, la amenaza de un castigo por desobedecer la norma. Junto a estos tres tipos de normas, von Wright señala otros tres tipos: las costumbres, los principios morales y las reglas ideales
13.2. Clasificación de las normas: Las normas jurídicas se estructuran en torno al supuesto de hecho o condición de la aplicación y la consecuencia jurídica. Expresado con la fórmula canónica: “Si es A (supuesto de hecho), debe ser B (consecuencia jurídica). El supuesto de hecho es la descripción de una condición para que se aplique la norma jurídica. La consecuencia jurídica es la aplicación de esa norma. Pero cuando se produce el supuesto de hecho, la consecuencia jurídica no tiene lugar automáticamente en el mundo de la realidad. Si una persona comete un delito, ello no quiere decir que automáticamente se vea sometida a una pena. El nexo entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica es el nexo establecido por la propia norma jurídica. Por lo tanto, la consecuencia jurídica se presenta como una respuesta del ordenamiento jurídico determinado por el supuesto de hecho.
13.2.1. Los ordenamientos jurídicos reales contienen normas que imponen obligaciones y prohibiciones presentes en todas las ramas del Derecho, predominando unos y otros según el sentido sancionatorio o promocional del sector jurídico del que se trate. Las normas penales tienen casi siempre el carácter de normas prohibitivas. Las normas de obligación se encuentran en muchos ordenamientos jurídicos positivos como es la obligación de pagar impuestos. En lo que se refiere a los permisos, parecen significar la ausencia de la norma (“todo lo que no está prohibido, ni es obligatorio, está permitido”). El problema de estas normas se plantea respecto de aquellas normas que expresamente atribuyen facultades o conceden permisos. Las normas permisivas es derogan, limitan o exceptúan una norma imperativa. Aunque no todos los permisos derogan una prohibición u obligación preexistente. El permiso se da cuando la autoridad permite un comportamiento, lo que hace que este se comprometa a no interferir en ese comportamiento. Del mismo modo, una norma que atribuye un derecho a un deber, impone respetar el libre ejercicio de ese derecho y de permitir su ejecución.
13.2.2. Las normas pueden clasificarse de diferentes maneras según varios aspectos:
13.2.2.1. 1. El carácter: normas imperativas y permisivas El carácter de una norma depende de que esta establezca que determinadas acciones o actividades deban ser hechas o no deban ser hechas, o puedan ser hechas. A cada una de ellas les corresponden unas modalidades deónticas: obligación, prohibición y permiso. -Normas imperativas: imponen obligaciones de hacer (obligaciones), llamadas imperativas o preceptos positivos, o de no hacer (prohibiciones), llamadas imperativas o preceptos negativos. -Normas permisivas o facultativas: confieren potestades, facultades o poderes (“derechos subjetivos”), privados o públicos.
13.2.2.2. 2. El contenido: normas abstractas y concretas El contenido es la acción que la norma declara obligatoria. Por ejemplo: cumplir las obligaciones contraídas o prohibidas (robar, matar…) o permitidas (reunirse pacíficamente). -Normas abstractas: se refieren a categorías o clases de acciones (pago de impuestos, falsificación de documentos…). -Normas concretas: se refieren a acciones específicas. Las normas legales suelen ser abstractas, mientras que los fallos de sentencia suelen ser concretos.
13.2.2.3. 3. La aplicación: normas categóricas e hipotéticas. Se trata de las circunstancias que tienen que darse para que exista la oportunidad de realizar el contenido de la norma. -Normas categóricas: surgen de su mismo contenido. Por ejemplo: la norma “cierra la puerta” es categórica porque no concibe más condiciones de aplicación que cerrar la puerta. -Normas hipotéticas: las que no se infieren de su contenido. Por ejemplo: “si llueve, cierre la puerta”. Se establece según las condiciones y no por la propia realización de la acción. Las normas jurídicas son siempre hipotéticas en la medida en que contienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
13.2.2.4. 4. La autoridad: ley o supuesto de hecho. La autoridad es quien dicta la norma. Según la autoridad que dicta la norma, se distingue, además de leyes (dictadas por el poder Legislativo), entre: -Decreto ley: dictado por el Ejecutivo y posteriormente confirmado por el Legislativo. -Decreto legislativo: delegado por el Legislativo y después dictado por el Ejecutivo. -Reglamento: disposiciones emanadas del poder Ejecutivo y dentro de los cuales se encuentran diversos tipos según la autoridad que los dicta: órdenes de las Comisiones delegadas de Gobierno, órdenes ministeriales, disposiciones de autoridades y órganos inferiores, etc.
13.2.2.5. 5. El sujeto: normas generales y particulares. Según el destinatario, se distingue dentro de las normas jurídicas entre: -Normas generales: se dirigen a todos los sujetos de una clase, que se encuentran en la misma situación (comprador, vendedor, mayor de edad…). -Normas particulares o individuales: se dirigen a un sujeto o sujetos determinado(s). Las normas en sentido amplio suelen ser generales porque en ocasiones se establece que la individualidad es incompatible con la normatividad. La exigencia de que las normas legales sean generales obedece a postulados de justicia, que exige igualdad. Según los casos y circunstancias, estas ya pasarían a tener carácter individual.
13.2.2.6. 6. La ocasión: espacial o temporal. Se refiere a la localización espacio-temporal en que debe cumplirse el contenido de una norma. -Ocasión espacial: podemos distinguir entre normas supraestatales (ordenamiento jurídico comunitario europeo), estatales (en todo el Estado) y vigentes en una Comunidad Autónoma, ente local, municipio… -Ocasión temporal: comienza con su entrada en vigor. Una vez entran en vigor, las normas siguen vigentes hasta que sean derogadas. Existen leyes temporales y transitorias dadas por un determinado plazo o situación que cesan cuando transcurre ese plazo o desaparece la situación.
13.2.2.7. 7. La promulgación: escrita o consuetudinaria. La promulgación es la formulación de la norma, su expresión en algún lenguaje para que el destinatario pueda conocerla. -Normas consuetudinarias: son las frecuentes. -Normas legales o escritas: exigen ciertas formalidades, tales como la publicación en el Boletín Oficial del Estado.
13.2.2.8. 8. El problema de la sanción. Para finalizar, hablamos de la sanción en su concepto de negativa. Consecuencia desagradable ligada a la infracción de una norma. Tiene gran importancia y es especialmente problemático y discutido. Considerar la sanción como un elemento de la estructura de las normas jurídicas es una cuestión pacífica o ampliamente aceptada. La sanción no es privativa de las normas jurídicas, sino que está presente también en otros sistemas normativos, por tanto nos centramos en la sanción jurídica. Esta se fundamenta en dos nociones:
13.2.2.8.1. -Noción relativamente estricta [Kelsen]: sanción con una consecuencia desagradable atribuida por el ordenamiento jurídico de una norma del sistema. -Noción más amplia [Bobbio]: consecuencia agradable o desagradable que el propio ordenamiento jurídico atribuye a la observancia o a la inobservancia de las normas. Aquí se distingue entre sanciones positivas (ventajas) o negativas (retributivas que atenúan o compensan los efectos ofensivos de la violación de las normas).
13.3. El supuesto de hecho puede ser un hecho jurídico o en un acto jurídico. Los hechos jurídicos son acontecimientos naturales, independientes de la acción humana a la que el ordenamiento jurídico atribuye consecuencias jurídicas. Los actos jurídicos puedes ser lícitos o ilícitos. Los primeros pueden ser debidos u obligados - POR EJEMPLO: cumplir una obligación válidamente contraída, donde la consecuencia jurídica que el Derecho liga a este acto es la extinción de la obligación La categoría más relevante de los actos jurídicos libres la constituyen los negocios jurídicos (como el contrato o el testamento), cuya consecuencia jurídica consiste en la creación de derechos y obligaciones.
13.3.1. El supuesto de hecho también puede ser opcional, libre y no obligatorio, teniendo como consecuencia jurídica una ventaja o incentivo, promoviendo así a la realización de ciertas acciones u omisiones. También puede ser un acto ilícito, conducta que viola un precepto del ordenamiento jurídico. Este a su vez puede ser penal (delitos y faltas) o civil (el comprador no paga el precio establecido). Cuando el supuesto de hecho es un acto ilícito, la consecuencia jurídica es una sanción negativa (Por ejemplo: una pena, indemnización de daños y prejuicios, etc.)
14. Derecho como ordenamiento jurídico
14.1. La noción del ordenamiento jurídico Los primeros en centrarse sobre la realidad del ordenamiento jurídico fueron los partidarios de la teoría del Derecho como institución donde destacó Santi Romano, quien publicó El ordenamiento jurídico en 1917. La teoría institucional fue presentada como opuesta a la teoría normativa, señalando como insuficiente la concepción de derecho ya que estaba formado por más elementos, las instituciones.
14.1.1. La concepción de Hauriou denomina a una institución como un grupo social que tiene una idea, una finalidad común y su organización para conseguir dicha idea. Santi Romano, no cree que la institución sea fuente del derecho, para él existe una perfecta unidad entre el concepto de institución y el de ordenamiento jurídico. De modo que los elementos esenciales del Derecho son: la sociedad, el orden social y la organización.
14.2. La concepción institucional del derecho implica la defensa del pluralismo jurídico que niega el monopolio estatal de la producción jurídica y afirma la capacidad de los grupos sociales no estatales para generar su propio Derecho.
14.2.1. La teoría del ordenamiento jurídico, no se opone a la concepción normativa ya que constituye la culminación y la continuación de la teoría de la norma jurídica. El derecho tuvo una evolución interna con las aportaciones de Kelsen y será completada con las aportaciones de Hart y Bobbio.
14.2.1.1. Kelsen concibe el ordenamiento jurídico como un conjunto de normas cuyo fundamento de validez es una norma básica. Hart expone que el ordenamiento jurídico es la unión de reglas primarias y secundarias. , Bobbio hay un complejo de normas que forman un ordenamiento y el Derecho no es norma, sino un conjunto coordinado de normas, donde hay normas primarias (para la identificación del sistema) y normas de segundo grado (sobre la sanción y sobre la producción de normas). Lombardi intentó la conciliación entre la concepción normativa y la concepción institucional del Derecho y define el ordenamiento jurídico como “sistema de normas… que organiza un cuerpo social”.
14.3. ACTUAL ORDENAMIENTO JURÍDICO
14.3.1. El desarrollo actual del positivismo jurídico neoinstitucionalista tiende hacia la concepción institucional, entendiendo al Derecho como sistema de normas más un conglomerado de instituciones concretas. La teoría de sistemas. En la idea de sistema, ya no se parte del derecho natural, sino de las normas del derecho positivo, es decir, normas contingentes, puestas por el legislador humano. Hay ciertos requisitos para poder hablar de sistema: Que estén determinados los criterios que permitan establecer qué elementos pertenecen al sistema y que se cumpla la plenitud y coherencia como ideales racionales para satisfacer un sistema normativo.
14.4. Sobre la unidad del ordenamiento jurídico Uno de los principales problemas que plantea el ordenamiento jurídico es el de su unidad. Ø Noción de validez: La validez de una norma consiste en la existencia de esa norma como norma jurídica. La noción de validez referida a las normas jurídicas es de una gran ambigüedad, ya que puede ser empleada con significados muy distintos.
14.4.1. Esto plantea la validez como pertenencia de la norma a un determinado sistema jurídico, lo cual significa que una norma es válida cuando reúne todas las condiciones establecidas por ese sistema jurídico para determinar que forma parte del mismo. Esto tiene unas condiciones: 1. Que la norma haya sido dictada por el órgano competente para hacerlo (habilitado por una norma superior del sistema jurídico de que se trate). 2. Que en la creación de la norma se haya respetado el procedimiento establecido para la elaboración del tipo de norma de que se trate. 3. Que la norma no haya sido derogada por otra posterior. 4. Que la norma no sea incompatible con una norma jerárquicamente superior del mismo sistema jurídico.
14.4.1.1. Existen normas que, sin cumplir estos requisitos, han sido aplicadas dentro de un sistema jurídico. Son aquellas que cumplen los criterios formales de validez aunque cuyo contenido es incompatible con otras normas de rango superior (ej.: leyes inconstitucionales).
14.4.2. Solución de la jerarquía normativa y la norma fundamental (Kelsen): Para algunos autores (entre los que destacan Kelsen y Hart) el elemento que confiere unidad al ordenamiento jurídico se encuentra constituido por una norma suprema: norma fundamental, fundante o básica (positivista y iusnaturalista). Kelsen concibe el ordenamiento jurídico como un sistema dinámico en el que la unidad entre sus elementos se logra a través del principio de jerarquía normativa que culmina en la norma fundamental. Kelsen distingue entre sistemas estáticos y dinámicos.
14.4.2.1. En el sistema estático la unidad del sistema es una unidad lógica. Las normas más particulares se deducen de las normas más generales. Las normas se constituyen en una unidad sobre la base de su contenido (Ej.: sistemas deductivos de derecho natural y sistemas éticos).
14.4.2.2. En el sistema dinámico, las normas forman parte del ordenamiento jurídico no en virtud de su contenido, sino en virtud de su forma o modo de producción (Ej.: leyes forman unidad con Constitución).
14.4.2.3. El ordenamiento jurídico se presenta así como una construcción jerárquica en la que cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior. La norma fundamental o fundante, la cual no deriva su validez de otra norma y sobre la que descansa la validez de la primera Constitución. No es un norma real o históricamente existente, es una norma presupuesta, que los juristas presuponen para admitir como válido todo el origen jurídico (norma hipotética, algo que hay que presuponer).
14.5. El criterio de la regla de reconocimiento (Hart): Con esto Hart evita algunas de las objeciones que suscitaba la tesis de Kelsen. La regla de reconocimiento no es una norma presupuesta, una mera hipótesis del pensamiento jurídico, sino que es una norma positiva, una regla social. Para la existencia de la regla de reconocimiento es preciso que los jueces y tribunales acepten como vinculantes los criterios de establecidos en la misma.
14.5.1. El jurista adopta un punto de vista interno si acepta la regla de reconocimiento, frente a aquel observador que hace afirmaciones externas.
14.5.2. El jurista adopta un punto de vista interno si acepta la regla de reconocimiento, frente a aquel observador que hace afirmaciones externas.
14.5.2.1. -El problema de circularidad entre la regla de reconocimiento y las reglas de adjudicación: Para nombrar a jueces y tribunales del sistema son necesarias las reglas de adjudicación para darles la potestad jurisdiccional. En el mismo momento se tienen que validar los criterios de validez de la regla de reconocimiento.
14.5.2.2. -El problema de unidad o pluralidad de reglas de reconocimiento: cada sistema jurídico posee una y solo una regla de reconocimiento no implica que establezca un único criterio último de validez jurídica. Los distintos criterios están unificados por su disposición jerárquica, razón por la que Hart habla de una regla.
14.5.2.3. -El de su capacidad o no para la identificación de los principios como elementos, junto con las reglas, del sistema jurídico: Ronald Dworkin sostiene que un sistema jurídico no está integrado sólo por reglas sino también por principios. Este fallo sucede porque la regla de reconocimiento identifica sus normas a través del test de su origen, aunque los principios se identifican por su contenido, por su fuerza argumentativa.
14.5.3. El criterio del reconocimiento por los órganos de aplicación: Las dificultades que plantean las doctrinas de Kelsen y Hart, que buscan el elemento unificador de un ordenamiento jurídico en una norma suprema, han llevado a otros (Ross y Raz) a adoptar un criterio diferente: el del reconocimiento por los órganos que aplican el derecho (los jueces en sentido amplio). De acuerdo con esta postura que supone la modificación de la teoría de Hart, forman parte de un mismo sistema jurídico todas las normas del sistema que determinan quiénes son los jueces y les confieren sus competencias y facultades, con lo cual se corre el riesgo de caer en un círculo vicioso.
15. Significado teórico del Derecho
15.1. Problemas en su definición
15.1.1. Concepto altamente ambiguo
15.1.1.1. El Derecho Objetivo Sistema de normas que rigen en un país en un momento histórico determinado
15.1.1.2. El Derecho Subjetivo Es la facultad, atribución o prerrogativa que el Derecho objetivo reconoce a cada individuo
15.1.1.3. La Ciencia del Derecho Es el estudio de la realidad jurídica
15.1.1.4. Derecho como Justicia "Lo justo"
15.1.2. Problemas de vaguedad
15.1.2.1. Posee dos planos - Intensional / Connotativo - Extensional /Denotativo
15.1.2.1.1. Extensional El campo de aplicación del derecho no está perfectamente determinado
15.1.2.1.2. Intensional El propio concepto de Derecho es vago intencionalmente