1.1. Sentencia inicial: El Juzgado Superior Decimosexto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez ADA MARITZA DÁVILA FLORES, en decisión del 17 de junio de 1999, declaró TERMINADA LA AVERIGUACIÓN SUMARIA de acuerdo con el ordinal 1° del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por la presunta comisión del delito de estafa previsto en el artículo 464 del Código Penal.
2. El Juzgado Superior Decimosexto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez ADA MARITZA DÁVILA FLORES, en decisión del 17 de junio de 1999, declaró TERMINADA LA AVERIGUACIÓN SUMARIA de acuerdo con el ordinal 1° del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por la presunta comisión del delito de estafa previsto en el artículo 464 del Código Penal. Contra la mencionada decisión anunció recurso de casación el representante judicial de los acusadores, abogado NELSON RAMÍREZ TORRES. El Juzgado Superior Decimosexto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió el expediente a la extinta Corte Suprema de Justicia. Con ocasión de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, por auto del 27 de septiembre de 1999, envió el expediente al Presidente encargado del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado NELSON CHACÓN QUINTANA, para dar cumplimiento a lo exigido por el artículo 455 “eiusdem”. La Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibió el escrito del recurso interpuesto por los representantes judiciales de los ciudadanos CHRISTIAN CANACHE AGUIAR Y SAMUEL EPPEL KHON, abogados NELSON RAMÍREZ TORRES, SERGY MARTÍNEZ MORALES y REINALDO GADEA PÉREZ. Y la citada instancia judicial emplazó a los abogados AUGUSTO MATHEUS PINTO y EFRAÍN FARÍAS a contestar el escrito según lo contemplado en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal contestación se produjo. La Sala de Casación Penal se constituyó el 10 de enero del año 2000 y al Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS se le designó ponente el 18 de febrero del año 2000. El 25 de julio del año 2000 se realizó la audiencia oral y pública con la asistencia de las parte La sentenciadora expuso en su fallo los argumentos siguientes; “…En criterio de quien aquí decide, en autos no están dados los supuestos establecidos en el artículo 464 del Código Penal, por cuanto no se evidencia que Telcel C.A. o alguno de sus representantes, haya utilizado medios capaces de inducir a los denunciantes-acusadores en error, para que tomaran la decisión de contratar con la misma, obteniendo un provecho injusto, en su perjuicio, sino que nos encontramos en presencia de una relación contractual (realizada entre las partes de común acuerdo, acatando el contrato de concesión suscrito (sic) entre el Ministerio de Transporte y Comunicaciones y la compañía Telcel, C.A.), donde una de las partes ofrece un servicio y la otra lo contrata, y si el contratante no queda satisfecho o considera que no se ha cumplido con todo o parte de lo ofrecido, no es la vía penal, la que deben utilizar los afectados para hacer cumplir dicho contrato, por lo que deberán acudir los denunciantes-acusadores al órgano jurisdiccional competente, para dirimir dicha controversia”. 1) cobrar desde el momento de oprimir la tecla “send” (desde el comienzo del repique) (esté ocupado o fuera de servicio…En el mismo sentido del punto esencial en cuestión también es trascendente el interrogatorio que el juzgado 4 penal hizo al ex ministro de Transporte y Comunicaciones, Moisés Orozco Graterol, cuyas respuestas constan en la pieza del expediente denominada “Anexo C” inserto del folio 143 al 146, en el Oficio N° DM/97-1233 de ese Ministerio, donde él afirma: “En cuanto al caso que el usuario efectúe una llamada y la misma no sea contestada, ésta no puede ser cobrada de ninguna manera y bajo ningún concepto”. (Folio 144)
3. Parte Narrativa
4. . Base Jurídicas De La Sentencia Según el artículo ya derogado pero vigente en el momento de la comisión de los actos , artículo 106 del Código de Enjuiciamiento Criminal se establecia lo siguiente: “En un mismo juicio no se admitirá más de un acusador, pero si varias personas pretendieron ejercer la acción penal con respecto a un mismo delito, podrán hacerlo conjuntamente, por sí mismas o por medio de una sola representación. En la concurrencia de dos o más acusadores, se preferirá el ofendido o agraviado, y en su defecto, al primero que hubiere presentado la querella… APROPIACIÓN INDEBIDA ART 468: El que haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le 82 hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada. ESTAFA ART 464: El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido: 1.- En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social. 2.- Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad
5. SEGUNDO: ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo Sexto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordena remitir el expediente al presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 4 de la Resolución Nº 284 del 4 de abril del año 2000, dictada por la Comisión de Funcionamiento y de Reestructuración del Sistema Judicial.
6. En virtud de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR LA DENUNCIA DE FORMA en el recurso interpuesto por los representantes judiciales del ciudadano SAMUEL EPPEL KHON. En consecuencia anula el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo Sexto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 4 de la Resolución N° 284 del 4 de abril del año 2000, dictada por la Comisión de Funcionamiento y de Reestructuración del Sistema Judicial, para que a su vez lo envíe (previa distribución) a una de las Salas Accidentales de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que dicte nueva sentencia con prescindencia de los vicios que motivan la nulidad del presente fallo..
7. Informacion Regitral
7.1. NOMBRE: RC NºAAA/ma-2000-000156 Fecha de publicación: 01-08-2000 Tribunal: sala de Casación Penal ( CCS) Abogados: JORGE ROSELL SENHENN, RAFAEL PÉREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
8. Los recurrentes, sobre la base del ordinal 1° del artículo 330 del hoy derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, denunciaron la violación del artículo 42 “eiusdem” y señalaron que la recurrida omitió resolver los puntos esenciales alegados en el escrito de acusación que presentaron ante el Tribunal de Segunda Instancia. En su criterio, tales puntos son los siguientes: “1) cobrar desde el momento de oprimir la tecla “send” (desde el comienzo del repique) (esté ocupado o fuera de servicio…En el mismo sentido del punto esencial en cuestión también es trascendente el interrogatorio que el juzgado 4 penal hizo al ex ministro de Transporte y Comunicaciones, Moisés Orozco Graterol, cuyas respuestas constan en la pieza del expediente denominada “Anexo C” inserto del folio 143 al 146, en el Oficio N° DM/97-1233 de ese Ministerio, donde él afirma: “En cuanto al caso que el usuario efectúe una llamada y la misma no sea contestada, ésta no puede ser cobrada de ninguna manera y bajo ningún concepto”. (Folio 144). 2) no advertir a los usuarios en el contrato que Telcel les hace firmar, que no se cobrarán los segundo hablados, sino mínimo un minuto; 3) hacer creer Telcel que técnicamente no puede cobrar los segundos hablados (dizque porque los equipos no lo permiten) sino que es menester redondear, lo cual no es verdad. En el folio 32 de la primera pieza del expediente riela (sic) un recorte de prensa (Correo del Pueblo, El Universal, 21-2-97, p.2-26), que dice: “Movilnet y Telcel, alegaron en esa ocasión que no contaban con la tecnología necesaria para hacer la medición por fracciones por lo que tenían que hacerlo por minutos. Debido a que las denuncias se presentaron nuevamente, el Indecu decidió abrir una nueva investigación, en esta ocasión para conocer por qué ninguna de las prestatarias del servicio telefónico celular han adaptado sus instrumentos de medición a los legítimos requerimientos de los usuarios”. 4)Cobrar Telcel varias veces la misma llamada; 5) Tener Telcel ingresos que no puede modificar, obtenibles únicamente gracias a la sobrefacturación. Al respecto en el expediente hay varios señalamientos en el sentido que (sic) el ingreso promedio mensual por cada usuario de Telcel es superior al de las demás compañías latinoamericanas del ramo. Para probar este punto esencial fue que nuestro poderdante promovió ante el tribunal de segunda instancia (páginas 6 y 7 de la acusación, folios 192 y 193, pieza 5): “…una experticia para determinar que “TELCEL”: a) en ocasiones cobra en alguna (sic) partidas el doble y más sin tener derecho a ello; B) que sus ingresos mensuales por usuario sobrepasan groseramente el de las demás empresas del mismo ramo; C) que todos sus gastos, inversiones, etc. Se cubren con el dinero del “flujo de caja” es decir, con los ingresos producidos por la operación o prestación del servicio telefónico, y no por aportes de los accionistas…Es evidente, además, en cuanto a los puntos esenciales, que la recurrida no resolvió lo alegado en la acusación de Samuel Eppel Khon, en torno a los hechos ocurridos con sus líneas 014-210426, 014-210427 y 014-251086, respecto a las cuales se indicó que Telcel cargó y cobró irregularmente una misma llamada dos y tres veces cuando sólo podía cobrar una”.
