CONSTITUCIÓN Y ARGUMENTACIÓN

1. I. ARGUMNETACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO

1.1. :

1.1.1. -Estado constitucional es diferente a un Estado vigente con una Constitución. Para Bovero una Constitución es la estructura de un organismo político del Estado (en un sentido amplio), en la época contemporánea la constitución supone 2 requisitos más:

1.1.2. 1.Declaración de derechos.

1.1.3. 2. Organización inspirada en la interpretación del principio de la separación de los poderes, lo cual se le denomina Estado Constitucional.

1.1.4. -Para Guastini el ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por tener una constitución invasora, esta es capaz de condicionar tanto la parte legisladora como la jurisprudencia, en si la constitucionalización es un fenómeno graduable.

1.1.5. -Tanto para Guastini como para Comanducci, el derecho constitucional es aceptable en la medida que cuenta con el positivismo tradicional.

1.1.6. -El neo constitucionalismo se entiende como el positivismo jurídico de la actualidad, con elementos axiologicos e interpretativos y justificativos.

1.1.7. -La ideología caracteriza principalmente al constitucionalismo, porque pone en plano el objetivo de los derechos fundamentales. El constitucionalismo en cuanto enfoque metodológico, al sostener la tesis de la conexión conceptual entre el Derecho y la moral, se opone al positivismo jurídico metodológico y conceptual, basado en la idea de que siempre es posible identificar y describir el Derecho como es y distinguirlo del Derecho como debería ser.

1.1.8. -Hay muchos constitucionalistas que piensan que los principios del constitucionalismo se pueden ver como un puente al derecho y a la moral, y que se derivan por última instancia como norma moral; pero para Comanducci esto es rechazable por la razón de que se interpreta de una tesis descriptiva falsa, porque los jueces justifican sus decisiones ofreciendo razones que son normas jurídicas y no morales.

1.1.9. -Para Ferraloji, el constitucionalismo contemporáneo lleva a postular una doble articulación en el plano de la validez interna del Derecho; es decir, una norma jurídica puede ser calificada como válida en dos sentidos: puede poseer validez formal o vigencia (supone el cumplimiento de los requisitos de forma y de procedimiento), pero también validez sustantiva o plena (satisfacción de criterios de contenido que, de manera relevante pero no exclusiva, están incorporados en los derechos fundamentales).

2. II. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

2.1. -El Estado Constitucional como fenómeno histórico está innegablemente vinculado al desarrollo creciente de la práctica argumentativa en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, el constitucionalismo, en cuanto teoría, constituye el núcleo de una nueva concepción del Derecho que, no cabe ya en los moldes del positivismo jurídico, y una concepción que lleva a poner un particular énfasis en el Derecho como práctica argumentativa.

2.2. -El poder del legislador y de cualquier órgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido.

2.3. -El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica. En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza.

2.4. -El iusnaturalismo tiende a desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma mixtificada, ideológica.

2.5. -El positivismo normativista, el derecho podríamos decir- es una realidad dada de antemano (las normas válidas) y debe simplemente tratar de describir; y no una actividad, practica.

2.6. -El positivismo sociológico (el realismo jurídico) centró su atención en el discurso predictivo, no en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte relativismo axiológico y de la tendencia a ver el Derecho como un mero instrumento al servicio de fines externos y carente de valor moral.

3. III. ARGUMENTACIÓN, ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL

3.1. -La"argumentación constitucional de carácter jurídico" quizás diste de ser una categoría homogénea: parece razonable pensar que no es exactamente el mismo el uso argumentativo de la Constitución que hacen los legisladores y los jueces, ni tampoco el que realiza un juez ordinario o un juez constitucional.

3.1.1. -Argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o de refutar. Esa actividad puede ser muy compleja y consistir en un número muy elevado de argumentos (de razones parciales), conectadas entre sí de muy variadas formas. No existe, sin embargo, una única forma de entender -y de estudiar- la argumentación y los argumentos. Sin entrar en muchos detalles , podríamos distinguir tres concepciones o aproximaciones a las que cabría denominar, respectivamente:

3.2. -Argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o de refutar. Esa actividad puede ser muy compleja y consistir en un número muy elevado de argumentos (de razones parciales), conectadas entre sí de muy variadas formas. No existe, sin embargo, una única forma de entender -y de estudiar- la argumentación y los argumentos. Sin entrar en muchos detalles , podríamos distinguir tres concepciones o aproximaciones a las que cabría denominar, respectivamente:

3.3. 1. Formal, ve la argumentación como una serie de enunciados sin interpretar; a partir del análisis e interpretaciones de enunciados particulares, se puede llegar a una conclusión. El objeto es la forma de los enunciados, su construcción sintáctica (palabra por palabra). El enunciado o norma jurídica es valida (expedido por la institución jurídica correspondiente- la norma se agota e sus propias palabras, positivismo), que cumpla con los requisitos para su expedición, etc.. no prepondera el contenido sustancial.

3.4. 2. Material, lo esencial es aquello que hace a los enunciados verdaderos o correctos y responde al problema de en qué debemos creer o qué debemos hacer, y consiste por ello, esencialmente, en una teoría de las premisas: de las razones para creer en algo o para realizar o tener la intención de realizar alguna acción.

3.5. 3. Pragmática, busca persuadir para que los demás acepten y ejecuten mi punto de vista; o para lograr acuerdos. (Retorica- estática, persuadir a un auditorio y dialéctica- interacción constante, la argumentación tiene lugar entre participantes, proponente y oponente- dinamismo).

4. IV. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LA ARGUMENTACIÓN CONSTITUCIONAL

4.1. -Tribunales constitucionales. Control concentrado de constitucionalidad- abstracto (ningún caso en concreto). Los tribunales constitucionales, son el legislador negativo (extraen del ordenamiento jurídico normas o leyes inconstitucionales), su tipo de argumentación pertenece, al género de argumentación judicial.

4.2. - Diferente tipo de decisiones, constitucional (decisiones judiciales) y legislativa, que requieren, criterios de corrección distintos y los esquemas o formas de argumentación a emplear. Dicho en forma sintética:

4.3. a) Las decisiones judiciales son cerradas, en el sentido de que, al juez, normalmente, sólo se le pide que elija entre dos opciones: (condena/absolución; declaración de constitucionalidad o de inconstitucionalidad, etc.); y están orientadas hacia la obtención de una única respuesta correcta. Las decisiones legislativas son abiertas, de manera que casi nunca puede decirse que una ley con tal estructura y contenido es la única posible: el campo de las decisiones justificables está, pues, en este segundo caso, mucho más abierto.

4.4. b) Los criterios de corrección de las decisiones judiciales son esencialmente internos al Derecho: las decisiones judiciales se orientan hacia el sistema jurídico, y de ahí la importancia decisiva de la coherencia. En el caso del legislador, las decisiones se orientan hacia el sistema social y la coherencia tiene, por ello, un papel residual: es un criterio de corrección que opera - podríamos decir- en un sentido negativo, como límite.

4.5. c) La argumentación judicial obedece esencialmente a un esquema clasificatorio o subjuntivo y sólo de manera excepcional juega un papel la ponderación y la adecuación; mientras que en la argumentación legislativa predominan los esquemas de los dos últimos tipos.

4.6. -Diferencia desde un punto de vista formal, entre la argumentación de los tribunales ordinarios y los tribunales constitucionales, es que, estos últimos, la ponderación adquiere un gran protagonismo, como consecuencia del papel destacado de los principios en las constituciones contemporáneas. Los jueces ordinarios solo ponderan excepcionalmente, en casos difíciles, en los que no existe precedente jurisprudencial de un tribunal constitucional.

4.7. -Necesidad de ponderación, los jueces constitucionales no solo aplican reglas, sino también principios. Los principios, se aplican cuando hay vacíos normativos o reglas incompatibles con la constitución.

4.8. -Dos tipos de ponderación, en sentido estricto (resuelve tenciones entre principios) y en sentido de directrices (puede constituir en reglas de acción o fin, o simplemente en medidas concretas que establecen la obligación de realizar cierta acción- derecho a una vivienda digna, se va a cumplir sí o sí, es indefectible)- prevalece la directriz o regla de acción.

4.9. -Alexy, tres elementos, forman la estructura de la ponderación: la ley de la ponderación, la formula del peso y las cargas de argumentación. Tres variables en la formula de peso: el grado de afectación de los principios en el caso en concreto, el peso abstracto de los principios relevantes (según sistema axiológico, prevalente en la sociedad) y la seguridad de las apreciaciones empíricas.

4.10. -Interpretar y ponderar o subsumir- el caso se adapta a alguna disposición del derecho u ordenamiento jurídico. Se pondera para obtener una regla en la cual se subsume el caso.

5. 1. Dar a conocer el papel que tiene la argumentación con la concordancia que esta tiene con el derecho de los Estados constitucionales 2. ver el problema que hay entre la argumentación constitucional por argumentación, y se denota la diferencia de la argumentación constitucional entre los legisladores y los jueces.