1. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011.
2. Tercero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva”, contenida en el inciso cuarto del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.
3. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11 (numeral 4), 22, 44 y 133 de la Ley 1474 de 2011
3.1. ARTÍCULO 11. CONTROL Y VIGILANCIA EN EL SECTOR DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. (…) 4. A partir de la expedición de la presente ley, ninguna entidad prestadora del servicio de salud en cualquiera de sus modalidades, incluidas las cooperativas podrán hacer ningún tipo de donaciones a campañas políticas o actividades que no tenga <sic> relación con la prestación del servicio.
4. SEGMENTOS DEMANDADS
4.1. ARTÍCULO 22. OMISIÓN DE CONTROL EN EL SECTOR DE LA SALUD. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 325B, el cual quedará así: El empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia de Salud, que con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud, incurrirá, por esa sola conducta, en la pena prevista para el artículo 325 de la Ley 599 de 2000.
4.2. ARTÍCULO 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53 de la ley 734 de 2002, quedará así: El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.
4.3. ARTÍCULO 133. El artículo 106 de la ley 1438 de 2011, quedará así: “Artículo 106. Prohibición de prebendas o dádivas a trabajadores en el sector de la salud... por parte de las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud, empresas farmacéuticas productoras, distribuidoras, comercializadoras u otros, de medicamentos, insumos, dispositivos y equipos, que no esté vinculado al cumplimiento de una relación laboral contractual o laboral formalmente establecida entre la institución y el trabajador de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
4.3.1. PARÁGRAFO 1o. Las empresas o instituciones que incumplan con lo establecido en el presente artículo serán sancionadas con multas que van de 100 a 500 SMMLV, multa que se duplicará en caso de reincidencia. Estas sanciones serán tenidas en cuenta al momento de evaluar procesos contractuales con el Estado y estarán a cargo de las entidades de Inspección, Vigilancia y Control con respecto a los sujetos vigilados por cada una de ellas
4.3.2. PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud que reciban este tipo de prebendas y/o dádivas, serán investigados por las autoridades competentes. Lo anterior, sin perjuicio de las normas disciplinarias vigentes”.
5. FUNDAMENTOS
5.1. “[…] 16. Declarar EXEQUIBLE la expresión Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva, contenida en inciso segundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales”.
5.1.1. Observa la Corte que a pesar de las precisiones introducidas por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, el sentido normativo relativo a la responsabilidad de las personas jurídicas en materia disciplinaria es idéntico a la norma original del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 y por lo mismo, constituye una reproducción del inciso segundo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, por lo que se cumple el segundo de los elementos señalados por la jurisprudencia de la Corte.
5.2. El inciso segundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002 alude al tema de la responsabilidad disciplinaria de los representantes legales o los miembros de las juntas directivas, por actuaciones de la persona jurídica. Considera la Corte que esta disposición no vulnera la Carta Política, bajo el entendido que la falta disciplinaria les fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales, por las razones que pasan a explicarse
5.2.1. Si bien el Procurador General de la Nación solicita a la Corte, estarse a lo resuelto, tal decisión no cabe en el caso concreto. En primer lugar, porque la decisión “de estarse a lo resuelto”, cuando se está ante una cosa juzgada material, solo cabe cuando la decisión previa fue de exequibilidad pura y simple y se está ante la misma disposición legal previamente examinada por la Corte Constitucional. La solución propuesta por el Procurador, permite mantener dentro de nuestro ordenamiento el texto expulsado en la sentencia C-1076 de 2002, puesto que el inciso segundo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, fue remplazado en su totalidad por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011.
5.3. En este orden de ideas, la Corte considera que una interpretación sistemática de la Ley 734 de 2002, arroja como resultado que realmente no se imponen sanciones disciplinarias como tales a las personas jurídicas sino a las personas naturales que ejercen como representantes legales de éstas o a quienes son miembros de su junta directiva, en los términos del artículo 56 de la citada ley
6. RESUELVE
6.1. Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, los artículos 11, numeral 4 y 133 de la Ley 1474 de 2011.
7. DEMANDA
7.1. En primer término consideran que el numeral 4 del artículo 11 y el artículo 133 de la ley 1474 de 2011 violan los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia porque (i) fueron introducidos en el cuarto debate del proyecto de ley; y (ii) no guardan una conexión mínima con la materia regulada o debatida hasta el momento.
7.1.1. AUTORIDADES INTERVINIENTES
7.1.1.1. Ministerio de Salud y Protección Social
7.1.1.1.1. que en este caso lo que debe analizarse es la consecutividad de las iniciativas y no de los textos. En otras palabras, aun en el último de los debates pueden aparecer textos nuevos, siempre que la esencia de lo que en estos se consigne desarrolle lo sustancial que se haya debatido y corresponda al tema que se ha debatido en cada una de las etapas del trámite legislativo. Tal apreciación la fundamenta en las sentencias C- 801 de 2003 y C-1092 de 2003.
7.1.1.2. Ministerio de Justicia y del Derecho
7.1.1.2.1. el interviniente resalta a través de la sentencia C-648 de 2006, la Corte Constitucional determinó el requisito exigible para dar cumplimiento a los principios de consecutividad e identidad; en la sentencia C-277 de 2011 se sostuvo a propósito del principio de identidad flexible en el trámite legislativo relacionado con la conexidad material entre el proyecto y las modificaciones por ultimo, El Ministerio señala que en el proyecto de ley que se convirtió en la Ley 1474 de 2011, en su exposición de motivos se consignó: “En segundo lugar se ha identificado la necesidad de establecer medidas para impedir las conexiones ilegales entre los particulares y la Administración Pública a través de la financiación ilegal de las campañas políticas. Para este efecto, se prohíbe que quienes financien campañas electorales se beneficien de cargos públicos”. De igual forma el contenido material del proyecto establecía: Artículo 11. Control y vigilancia en el sector de la seguridad social en salud. Numeral 1. Obligación y control, Numeral 2. Mecanismos de control, Numeral 3. Adopción de procedimientos.
7.1.1.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
7.1.1.3.1. los artículos 11 numeral 4 y 133 de la Ley 1474 de 2011, no violaron los principios de consecutividad e identidad flexible, debido que desde la presentación del proyecto de ley, una de las materias objeto de discusión fue la adopción de medidas tendientes a impedir la financiación ilegal de las campañas políticas por parte de particulares, especialmente mediante el uso indebido de recursos públicos, recursos del sector de salud y recursos provenientes de contratos públicos. Igualmente el interviniente precisa que desde el inicio del trámite legislativo del proyecto de ley se discutió la inclusión de medidas que sancionaran eficazmente la corrupción del sector de la salud, tal y como consta en la ponencia para primer debate del Proyecto de Ley ante la Comisión Primera del Senado. (Cita la Gaceta del Congreso No. 784 de 2010).
7.1.1.4. Superintendencia Nacional de Salud
7.2. En cuanto a los cargos formulados por los demandantes contra el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011, el interviniente manifestó que la afirmación según la cual sancionar la omisión de control en el sector salud y trasladar la responsabilidad disciplinaria a los representantes legales o miembros de las juntas directivas de las personas jurídicas, no significa, en modo alguno que se esté edificando una barrera de acceso al ciudadano
7.2.1. AUTORIDADES INTERVINIENTES
7.2.1.1. Ministerio de Justicia y del Derecho
7.2.1.1.1. el interviniente precisa que al crear el nuevo artículo en el Código Penal, que pretende sancionar penalmente la inaplicación de los mecanismos de control y lucha contra el fraude en el sector salud, lo que se busca precisamente es salvaguardar el sistema de seguridad social en salud establecido en los artículos 48 y 49 de la Constitución.
7.2.1.2. Ministerio de Salud y Protección social
7.2.1.2.1. El Ministerio precisó que el tipo penal creado a partir del artículo 22, no carece de claridad – como lo manifiestan los demandantes-, toda vez que del mismo se denotan claramente las siguientes características: “(i) Sujeto activo: calificado, debe tener la condición de empleado o director de una entidad vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud; (ii) Sujeto pasivo: impersonal; (iii) Bien jurídico que se tutela: el orden económico y social; (iv) Verbo rector: omitir el cumplimiento de algunos mecanismos de control; (v) Ingrediente subjetivo: con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción. Agrega que en cuanto al término corrupción, varios instrumentos internacionales la definen como “requerimiento o aceptación directa o indirecta de cualquier valor pecuniario o dádivas, favores o ventajas, por parte de un funcionario público o de persona que ejerza funciones públicas, en su favor o en favor de otra persona, a cambio de la realización u omisión de cualquier acto comprendido dentro del ejercicio de sus funciones públicas.”
7.2.1.3. el interviniente manifestó que dicha norma no viola el principio de legalidad y tampoco implica un retroceso frente al derecho fundamental a la salud. Frente al primer argumento, el Ministerio manifestó que no siempre es posible que el tipo penal recoja en su texto todas las posibles conductas que se pueden desarrollar a partir del mismo y que dicha situación no implica per se la violación del principio de legalidad, a su vez precisó que la jurisprudencia ha concluido que la existencia de tipos penales abiertos y en blanco no implican siempre la violación al principio de legalidad, pues no toda la realidad sujeta a regulación penal es susceptible de ser descrita en moldes legales, cerrados y completos
7.2.1.3.1. CONCLUSION
7.2.1.4. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
7.2.1.5. Superintendencia Nacional de salud
7.2.1.5.1. Por lo anterior, concluyó que el artículo 22 de la Ley 1474 es un tipo penal en blanco, esto es que la conducta penal se completa con la remisión a otras normas jurídicas: (i) frente al concepto de “corrupción”, en donde la ley 412 de 1997 define las conductas que constituyen actos de corrupción y (ii) frente a los “mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el fraude en el sector de la salud” en donde es necesario remitirse a las normas legales, regulatorias y reglamentarias particulares que son aplicadas para cada entidad, sus empleados y directores
7.2.1.5.2. Por lo anterior y teniendo en cuenta el sustento normativo que le dio origen a la Superintendencia Nacional de Salud, es deber de dicha entidad exigir que las Entidades Promotoras de Salud sean absolutamente prudentes en el cumplimiento de sus obligaciones, pues si ello no es así, quienes contravengan tales preceptos se convierten en sujetos disciplinables tal como lo prevé la Ley 1474 de 2011.
7.2.2. Por otro lado, frente a los señalamientos realizados por los demandantes en los cuales consideran que este mismo artículo representa un retroceso en el derecho a la salud; el apoderado del Ministerio manifiesta que no es cierto que por incumplir con cualquier trámite administrativo o de otro tipo, se esté incurriendo en la conducta penal descrita en el artículo 22, pues se requiere que dicha omisión tenga por finalidad oculta o encubrir un acto de corrupción
7.2.2.1. CONCLUSION
7.2.2.1.1. Cargo no llamado a prosperar
7.3. El tercer cargo recae sobre el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, que según los demandantes viola el derecho al debido proceso al irrespetar los principios de culpabilidad subjetiva (artículo 29 de la C.P.) y de cosa juzgada constitucional (artículo 243 de la C.P.) pues reproduce una norma previamente declarada inconstitucional en la sentencia C-1076 de 2002.
7.3.1. AUTORIDADES INTERVINIENTES
7.3.1.1. Ministerio de Salud y Protección Social
7.3.1.2. El Ministerio que a pesar de que los autores de la demanda consideran que a través del artículo 44 se reproduce una norma expulsada del ordenamiento por la sentencia C-1076 de 2002, mediante el cual se condicionó la exequibilidad del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, tal afirmación no es cierta, como quiera que el inciso que hace referencia a la responsabilidad del representante legal y de los miembros de la junta directiva de las personas jurídicas, fue introducido siguiendo los lineamientos fijados por la Corte en la sentencia C-037 de 2003
7.3.1.2.1. CONCLUSION
7.3.1.3. De igual forma, la apoderada de la Superintendencia sostuvo que la prestación del servicio de salud es un imperativo constitucional y un deber del Estado para con su población, por lo que todos los recursos que se le asignen o recauden con destino a la salud, tienen esa especifica destinación, luego cualquier transgresión a dichos recursos debe ser sancionada tal como lo prescriben los artículos 44 y 133 de la referida ley
7.3.1.3.1. CONCLUSION
7.3.1.3.2. el apoderado del Ministerio, manifiesta que contrario a lo afirmado por los demandantes, la sentencia C-1076 de 2002, determinó que los representantes legales o los miembros de la junta directiva de las personas jurídicas, sí son responsables disciplinariamente.
7.3.1.4. Ministerio de Justicia y del Derecho
7.3.1.5. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
7.3.1.6. Superintendencia Nacional de salud
7.4. En relación con el artículo 133 de la Ley 1474 de 2011, consideran los actores que la situación descrita resulta más evidente. Afirman que la disposición comporta una modificación del artículo 106 de la Ley 1438 de 2009, relativo a la prohibición de prebendas o dádivas a trabajadores del sector salud, concretamente, en relación con el parágrafo del artículo mencionado, pues traslada la competencia para imponer sanciones por incumplimiento de la prohibición de entregar esas prebendas, de la Superintendencia Nacional de Salud a las entidades de Inspección, Vigilancia y Control, respecto a los sujetos vigilados por cada una de ellas. Esa disposición -a juicio de los actores-, modifica la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para aplicar sanciones sobre un tema ajeno a lo debatido, pues éste no se ocupa de las competencias de las superintendencias ni de las relaciones entre los trabajadores de las EPS y otros agentes de sistema, sino que se limita a realizar ajustes a los procedimientos para aplicar sanciones por corrupción en los ámbitos administrativo, penal y disciplinario
7.4.1. AUTORIDADES INTERVINIENTES
7.4.1.1. Ministerio de Salud y Protección Social
7.4.1.1.1. el interviniente resaltó que en este caso lo que debe analizarse es la consecutividad de las iniciativas y no de los textos. En otras palabras, aun en el último de los debates pueden aparecer textos nuevos, siempre que la esencia de lo que en estos se consigne desarrolle lo sustancial que se haya debatido y corresponda al tema que se ha debatido en cada una de las etapas del trámite legislativo. Tal apreciación la fundamenta en las sentencias C- 801 de 2003 y C-1092 de 2003.
7.4.1.2. Ministerio de Justicia y del Derecho
7.4.1.2.1. En cuanto al artículo 133, señala que la prohibición de prebendas o dádivas a los trabajadores en el sector de la salud cumplió con las exigencias de unidad de materia o núcleo temático correspondiente al proyecto de ley 174 de 2010 Cámara y 142 de 2010 Senado, debido que al agregar de forma enunciativa que pueden haber otras entidades encargadas de evaluar los procesos contractuales con el Estado, las cuales estarán a cargo de “entidades de inspección, vigilancia y control con respecto a los sujetos vigilados por cada una de ellas”, se evidencia una conexidad temática la cual es concordante con los fines de mejoramiento del sistema de salud que permiten la acción coordinada del Estado.
7.4.1.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
7.4.1.3.1. Sostiene el Ministerio, que respecto al artículo 133 demandado, se evidencia que el mismo no contiene una materia distinta a la propuesta en el proyecto de ley, toda vez que desde su presentación, se incluyeron normas tendientes a dotar a la Superintendencia de Salud con los respectivos sistemas para luchar contra la corrupción. Por lo cual el Ministerio expresó que “en otras palabras, si una norma que elimina la donación de dádivas o prebendas a los trabajadores del sector salud por parte de terceros no es considerada una norma de lucha contra la corrupción, es mejor no hacer nada al respecto y dejar que la corrupción acabe con el sistema de salud de nuestro país”.
7.4.1.4. Superintendencia Nacional de salud
7.4.1.4.1. De igual forma, la apoderada de la Superintendencia sostuvo que la prestación del servicio de salud es un imperativo constitucional y un deber del Estado para con su población, por lo que todos los recursos que se le asignen o recauden con destino a la salud, tienen esa especifica destinación, luego cualquier transgresión a dichos recursos debe ser sancionada tal como lo prescriben los artículos 44 y 133 de la referida ley
7.4.1.5. Por lo anterior y teniendo en cuenta el sustento normativo que le dio origen a la Superintendencia Nacional de Salud, es deber de dicha entidad exigir que las Entidades Promotoras de Salud sean absolutamente prudentes en el cumplimiento de sus obligaciones, pues si ello no es así, quienes contravengan tales preceptos se convierten en sujetos disciplinables tal como lo prevé la Ley 1474 de 2011