PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Mapa mental sobre los principios de la contratación estatal, realizado por Juan Sebastián Sánchez y Esteban David Vargas
1. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA, artículo 24.
1.1. Ni la Ley 80 de 1993 ni la Ley 1150 de 2007 definieron qué es la transparencia.
1.2. Para garantizar el principio de transparencia en la contratación estatal se requiere que todo proceso de selección se surta por licitación pública salvo que la entidad estatal tenga motivos que ameriten acudir a otro proceso de selección distinto a la licitación.
1.3. Hay tres principios que gobiernan la licitación pública: libertad de concurrencia, publicidad, e igualdad entre licitantes.
1.4. Los pliegos de condiciones se deben regir por reglas claras, completas, objetivas y justas.
1.5. Ley 1150 de 2007, artículo 2º, numeral2: Los principios de la contratación los deben cumplir los demás procesos de selección.
1.6. Para la Corte Constitucional, el contrato estatal es un contrato intuito personaje pues se celebra en razón de las calidades mismas de la persona con la que se contrata. Esto se debe a que la Administración no puede exponer el interés general entregando la ejecución de los contratos a las personas que no reúnan las condiciones mínimas. Por esta razón, se justifica que haya un trato diferente entre los oferentes, porque hay unos mejores que otros, con cuya elección se hace prevalecer el interés general sobre el particular.
1.7. #2: los interesados tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en virtud del derecho a la contradicción de los oferentes. Esto aplica para licitación pública y para selección abreviada.
1.8. #3: los expedientes del proceso de selección están abiertos al público, en lo relativo a la etapa precontractual, contractual y de liquidación contractual.
1.9. #5: indica los requisitos de los pliegos de condiciones. Adicionalmente, se pueden incluir requisitos que no hayan sido previstos en la ley siempre y cuando estos no sean discriminatorios con otros proponentes.
1.10. En derecho público, a diferencia del privado, la diferencia entre los términos de anulabilidad y nulidad no es significativa.
1.11. Analizando lo señalado en el artículo 24#5 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 5#1 de la Ley 1150 de 2007, los requisitos habilitantes deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato y su valor.
1.12. Cuando se habla de reglas justas en los pliegos de condiciones se habla de que las mismas cumplan un examen de proporcionalidad en el que se mira si 1) la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; 2) el trato diferente es o no necesario o indispensable; 3) se sacrifican valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.
1.13. Se plantea el ejemplo (sentencia T-577 de 2005) de una regla relacionada con el impuesto de timbre para acreditar la experiencia del contratista como prueba de la celebración de un contrato que supere determinado monto. Se concluye que si es inconstitucional al violar los artículos 13 y 29 de la Constitución.
1.14. Según el artículo 5 parágrafo 2 del la Ley 1150 de 2007, los certificados de gestión de calidad del proponente no serán objeto de calificación ni podrán establecerse como documentos habilitantes para participar en licitaciones públicas o concursos.
1.15. Según el artículo 2 parágrafo 4 del la Ley 1150 de 2007, hay una prohibición expresa mediante la cual las entidades no podrán exigir el pago de valor alguno para participar en el proceso de selección.
1.16. A partir del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008 el riesgo en la contratación estatal son todos aquellos que puedan generar el rompimiento de la ecuación contractual o que implique el desesquilibrio económico, los cuales pueden ser cuantificables. Se aclara que los riesgos son diferentes del incumplimiento.
1.17. El Registro Único de Proponentes (RUP) está a cargo de las Cámaras de Comercio, las cuales exigen un certificado de existencia y representación de las Personas Jurídicas proponentes. A partir del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la entidad estatal no exige estos documentos en el pliego de condiciones porque ya fue exigido por las Cámaras de Comercio y no hay razón para hacer un doble trámite.
1.18. #6: Es fundamental que en los avisos de publicación de las convocatorias se incluya el objeto, el cronograma general y el lugar donde se puede consultar la información de la licitación.
1.19. #7: Los actos administrativos se serán motivados salvo aquellos de trámite.
1.20. #8: Los funcionarios públicos tienen la prohibición de actuar con desvío o abuso de poder, y deberán ejecutar sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. De lo contrario, podrán responder penal, fiscal y disciplinariamente. Por desvío de poder se entiende que los actos tienen apariencia de cumplir con el principio de legalidad pero los fines de dichas actuaciones no están dirigidas a garantizar el interés general sino intereses personales o de terceros.
1.21. #9: Los avisos sobre gestión del servidor público no podrán incluir el nombre o referencia de ningún servidor público. Esta prohibición solo aplica para los documentos señalados en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
2. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD artículo 26
2.1. Responsabilidad de los servidores públicos.
2.1.1. Obligación de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (el interés general prima sobre el interés particular, y correcta selección del contratista), vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, proteger los derechos de quienes puedan verse afectados por la ejecución del mismo.
2.1.2. #2: Responderán por sus actuaciones u omisiones antijurídicas y deberán indeminzar los daños que se causen por razón de ellas=>Acción de repetición: Constitución Política artículo 90.
2.1.3. #2, parágrafo 4: la delegación no exime de responsabilidad legal por acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante. Responden solidariamente. Se vela por el principio de unidad administrativa. La delegación no es un mecanismo para eliminar o aislar a un servidor público de cualquier tipo de responsabilidad.
2.1.4. Pueden ser responsables penal, fiscal, y disciplinariamente.
2.2. Responsabilidad del representante legal.
2.2.1. #5: La responsabilidad de manejo y dirección no podrá ser trasladada a otros funcionarios. Responderá por toda la actividad contractual aunque con el manual de contratación se podrá individualizar a cada funcionario de acuerdo a su papel en el contrato, de forma tal que no sea el único responsable.
2.3. Responsabilidad de los contratistas.
2.3.1. #6: Responderán cuando se formulen propuestas artificialmente bajas para obtener la adjudicación de los contratos=> aquella oferta económica que se encuentra por debajo del promedio de precios del mercado pero que ha superado el punto de no pérdida, en donde el oferente si se le llega a adjudicar el contrato, se vería lesionado en su patrimonio, pues implicaría su empobrecimiento. Puede poner en rieso el cumplimiento de las obligaciones contractuales en cuanto a la calidad del objeto, o que se alegue el rompimiento de la ecuación contractual.
2.3.2. #7: Es responsable si oculta encontrarse en una causal de inhabilidad o incompatibilidad.
2.3.3. #8: Es responsable si oculta haber incurrido en alguna prohibición o suministrado información falsa.
2.3.4. Pueden ser responsables penal y fiscalmente.