1. ¿Que implica adoptar una visión convencionalista para formar el concepto de derecho?
1.1. Aceptar que existen varios conceptos o definiciones de derecho
1.2. Evaluar estos conceptos de acuerdo con las finalidades y necesidades del contexto.
1.3. Liberar a la filosofía del derecho de debates inútiles y concentrarse en cuestiones sustantivas
1.4. Conectar la tarea de elucidación conceptual conceptuales con la tarea de discutir las cuestiones sustantivas
2. Posibles conceptos de derecho con contextos distintos
2.1. Descriptivos
2.1.1. Concepto Descriptivo Realista de Derecho
2.1.1.1. Alude al conjunto de estándares que son o serán reconocidos por parte de quienes pueden movilizar la coacción en una sociedad
2.1.2. Concepto Descriptivo Sistemático de Derecho
2.1.2.1. Denota los mismos estándares que el anterior más aquellos otros que son consecuencia lógica de ellos.
2.1.2.2. Se preocupan por la lógica de las normas y las relaciones entre ellas
2.1.3. Concepto Descriptivo Institucional de Derecho
2.1.3.1. No denota todos los estándares que los jueces y otros órganos reconocen al tomar sus decisiones.
2.1.3.2. Solo denota aquellos que derivan de cierta fuente u autoridad
2.1.3.3. Este mismo concepto puede restringirse aún más al decir que los estándares solo son aquellos reconocidos por los órganos primarios porque están obligados a aplicarlos.
2.2. Normativos
2.2.1. Concepto de lege ferenda
2.2.1.1. El derecho está formado por todos los estándares que deben ser reconocidos en el empleo del monopolio de la coacción estatal
2.2.2. Concepto Normativo Judicial Amplio
2.2.2.1. Denota aquellos estándares que deben tomar en cuenta en sus decisiones los órganos para hacer cumplir sus decisiones en casos concretos.
2.2.3. Concepto Normativo Judicial Restringido
2.2.3.1. Hace referencia a los estándares que los jueces deben reconocer por el hecho de haber sido prescritos por cierta autoridad legítima aunque tal vez esta autoridad no los debería haber prescrito.
2.3. Mixto
2.3.1. El derecho esta formado por los estándares reconocidos efectivamente por los órganos para hacer cumplir tales decisiones y aquellos que deben ser reconocidos por ellos como mejor justificación del reconocimiento de los primeros.
3. Entonces ¿Cuál es el concepto de derecho?
3.1. La realidad es que no existe uno verdadero ya que los demás no son falsos.
3.2. ¿Existe relación conceptual entre derecho y moral?
3.2.1. No hay una respuesta, ya que somos libres de utilizar una u otra noción de derecho a nuestra conveniencia.
3.2.2. Hay conceptos de derecho que remiten a estándares extrajurídicos que podrían considerarse morales
3.2.3. Hay conceptos que solo utilizan propiedades de hecho y que no remiten a principios morales.
3.2.3.1. Estos conceptos no implican que el derecho no pueda ser valorado moralmente o que en la creación o aplicación del derecho no se hagan tales valoraciones.
3.2.3.2. Estos conceptos solo implican que al identificar a un sistema como derecho no por eso estamos valorándolo en términos morales.
4. ¿Existe una conexión conceptual entre derecho y moral?
4.1. Aún cuando el contexto de discurso que tengamos a la vista haga apropiado un cierto concepto siempre se puede utilizar un concepto diferente para cumplir las finalidades del discurso.
4.2. Por lo tanto esta conexión entre derecho y moral no tiene una respuesta concreta y verdadera.
5. Iusnaturalismo VS Positivismo
5.1. Superficialmente el debate puede dilucidarse en dos posturas básicas:
5.1.1. Los positivistas creen qué hay que separar el ser del deber ser, los hechos de los valores. Sin tomar ideologías, actitudes políticas o religiosas
5.1.2. Los iusnaturalistas creen qué hay un vínculo entre derecho, justicia y moralidad, y si los aislamos podríamos legitimar cualquier ordenamiento incluso uno injusto
5.2. En la realidad existen pluralidades de pensamiento, contradicciones y posiciones en común entre ambas corrientes. Y los debates se vuelven mucho más complejos.
6. Debates entre iusnaturalistas y positivistas
6.1. Existen demasiadas posiciones/acusaciones en cada postura que se contrapone con las ideas del otro, llevando a interminables debates, algunos de ellos son:
6.1.1. 1.- los naturalistas acusan a los positivistas de legitimar cualquier régimen. El derecho natural, la moral y los principios de justicia son una fuente autosuficiente y final de justificación que los positivistas no logran ver.
6.1.1.1. Los positivistas argumentarían que el derecho les provee razones para justificar acciones y decisiones sin necesidad de recurrir a la moral. ( POSITIVISMO IDEOLÓGICO)
6.1.2. 2.- los naturalistas dicen que el positivismo se vuelve una ideología al sólo considerar el derecho como fuente de justificación (positivismo ideológico)
6.1.2.1. Los positivistas podrían contestar de una de estas tres maneras:
6.1.2.1.1. 1.- si, efectivamente vemos el derecho de esta manera y no hay ningún problema con ello.
6.1.2.1.2. 2.- el derecho proporciona razones jurídicas para justificar acciones pero no significa que no existan razones morales
6.1.2.1.3. 3.- decir que un sistema normativo es derecho no implica que provea razones para justificar decisiones o acciones
6.1.3. 3.- Los iusnaturalistas dirían que el derecho positivo no se puede aplicar a casos particulares sin recurrir a principios de justicia y moralidad social que permiten llenar los vacíos de ley
6.1.3.1. El positivista podría:
6.1.3.1.1. 1.- negar que existan tales vacíos en la ley, porque las excluyen ciertas propiedades formales o la aplicación de métodos de interpretación (FORMALISMO JURÍDICO)
6.1.3.1.2. 2.- reconocer que existen indeterminaciones en la ley que solo pueden ser superadas si el sistema de modifica con consideraciones externas como la moral (CONVENCIONALISMO JURÍDICO)
6.1.4. O el debate podría quedar completamente diferente porque el positivista evite todas las tesis anteriores:
6.1.4.1. El derecho positivo puede identificarse sin recurrir a consideraciones valorarivas pero esto no implica una posición escéptica sobre ellas
6.1.4.2. El derecho tampoco provee razones justificadoras.
6.1.4.3. Ni el derecho carece de imprecisiones
6.1.4.4. Y si tiene estos vacíos no solo pueden llenarse recurriendo a elementos extra jurídicos
7. ¿Que postura deberíamos tomar para crear el concepto de derecho?
7.1. El concepto de derecho es un concepto emergente entre otros más básicos y que si pueden aludir directamente a propiedades constituidas por leyes empíricas
7.2. Es un concepto que se emplea de forma diversa en contexto de discurso muy diferentes.
7.2.1. Discursos teóricos y especulativos
7.2.2. Discursos teóricos con implicaciones prácticas
7.2.3. O discursos puramente prácticos.
7.3. El concepto cambia dependiendo de quien lo formula
7.3.1. Quienes participan en el derecho
7.3.1.1. Aplicándolo (jueces, magistrados, abogados, etc)
7.3.1.2. Creándolo (legisladores)
7.3.2. Simples observadores del derecho.
7.4. Lo correcto entonces sería adoptar una posición convencionalista.
7.4.1. El concepto debe surgir de estipulaciones y prácticas que tienen en cuenta las necesidades del discurso.
7.4.2. Existe una pluralidad de conceptos de derecho, nociones diferentes pero es posible relacionarlas.
7.4.3. La controversia iusnaturalista y positivista en el plano conceptual se disuelve
7.4.4. No hay ningún problema en que la palabra derecho sea concebida diferente siempre que se aclaren las variaciones.
8. ¿Como se debe formar el concepto de derecho?
8.1. Positivismo conceptual
8.1.1. Definir el derecho, individualizar un sistema jurídico y describir su contenido.
8.1.1.1. sólo tomando en cuenta consideraciones de hecho
8.1.1.1.1. El carácter de práctica social del derecho o su institucionalización y el poder de emitir y aplicar prescripciones
8.1.1.1.2. La normatividad constituida por las prescripciones
8.1.1.1.3. La coacción que respalda a las prescripciones
8.1.1.2. Sin considerar valoraciones sobre la justicia
8.1.1.3. Sin valorar la moralidad de los fenómenos objeto de tal definición
8.1.2. Algunos se apoyan en el escepticismo ético
8.1.2.1. Si el derecho no se define en términos puramente fácticos sin valoraciones la identificación se volvería subjetiva emotiva y arbitraria
8.1.3. Algunos se limitan a señalar la necesidad de separar el “ser” del “deber ser”
8.1.4. Algunos dicen que la identificación del concepto de derecho no implica que deba o no ser aplicado u obedecido.
8.2. Iusnaturalismo
8.2.1. Se debe determinar bajo que condiciones las prescripciones sobre el uso de la fuerza del estado estarían moralmente justificadas y obedecidas
8.2.2. El concepto puramente descriptivo de derecho del positivismo conceptual lleva al POSITIVISMO IDEOLÓGICO
8.3. Esencialismo conceptual
8.3.1. Los conceptos están determinados por ciertos datos de la realidad y no solo son producto de convenciones.
8.4. Convencionalismo conceptual
8.4.1. Los conceptos son creaciones convencionales de la sociedad para agrupar objetos y fenómenos que se dan de la experiencia o que son necesarios para entender esa experiencia tomando como base ciertas propiedades comunes que se seleccionan según las necesidades del entendimiento y comunicación
8.4.2. Las convenciones no se pueden entender sin tomar en cuenta el punto de vista interno de quien participa en el fenómeno
8.4.3. Hay conceptos que no están determinados por convenciones.
8.4.4. Un concepto constituye el contenido común de diversos concepciones que compiten entre sí.
8.4.5. Hay algunos conceptos respecto de los cuales la explicación convencionalista no es del todo satisfactoria.