1. La corte citó la constitución y distintas sentencias, en donde la sentencia T-1090/05 fue la que más peso tuvo para tomar la decisión. En términos generales el panorama de fuentes lo construye la Corte pero la preponderancia de esta última sentencia es tal, que la Corte encuentra cerrado su argumento, para el caso se ve un orden de importancia: 1.SentenciaT-1090/05. 2.Sentencia T-098/04. 3.Artículo 13 de la CP 4. Sentencia T-222/04. 5. SentenciaC-530/93
1.1. La sentencia T-131/06 en la cual a una mujer de raza negra se le negó la entrada a una discoteca en Cartagena por el color de su piel.
2. Atienza
3. Debate entre Dworkink y Hart
3.1. Principios como fuente vinculante
3.1.1. Hart: Señalaba que los jueces cuentan con un amplio margen de discrecionalidad al momento de fallar
3.1.2. Dworkin: los principios de moralidad política de una sociedad deben ser identificados por los jueces para fallar . No puede haber discrecionalidad porque el juez tiene la posibilidad de identificar los principios de moralidad política subyacentes a una comunidad y ellos orientarán su fallo.
4. Las fuentes que hacen transparentes posturas ideológicas.
4.1. La fuente que escogió la Corte para resolver este problema fue la doctrina, propia de la filosofía política y el diálogo. La sentencia exhibe como en el ejercicio argumentativo usual se utilizan citas de autoridad para sustentar una hipótesis , pero para el caso cuenta con la particularidad que gran parte de las citas no provenían de material normativo sino de escritores de filosofía política.
4.1.1. La sentencia C-221/1994, C. Los postulados de KANT resultaron ser de utilidad para los Magistrados disidentes para señalar que la libertad tiene límites; estos eran los fines racionales de los seres humanos y por tanto, hacerse daño mediante el consumo de drogas, no es uno de esos fines. en este caso se podían ver dos posiciones ideológicas sobre el alcance de la libertad en el ordenamiento jurídico
4.2. Esta práctica de sustentación de fallos en doctrina también estuvo presente antes de 1991 . Según lo aprobado en el plebiscito de 1957, las reformas debían hacerse por el Congreso. En el decreto 1926, el presidente estaba convocando al pueblo para que aprobara la reforma constitucional. La pregunta que se hacía la Corte era: si en 1957 el pueblo se negó la posibilidad de volver a hacer una reforma constitucional por vía directa
4.2.1. Caso 2 fallo de la Corte Suprema de Justicia del 9 de octubre de 1990 a través del cual este tribunal declaró constitucional el decreto legislativo 1926 del mismo año para la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente que expidió la CP de 1991 Fundamentos de la corte: La corte utilizó la Teoría general del derecho y del Estado, texto de HANS KELSEN ,y cita que la validez del orden jurídico depende de su conformidad con la realidad y que, por tanto, el derecho no es simplemente una cuestión de aplicación de postulados lógicos; el problema del derecho es también su conformidad con la realidad porque de allí vendrá su validez.
4.3. 3. Dentro del mismo ejemplo se establece el salvamento de voto expuesto por unos magistrados que no estuvieron de acuerdo con la decisión mayoritaria señalando, que la Corte Suprema había transgredido los límites establecidos en la Constitución. - El debate entre el salvamento y la posición mayoritaria de la corte, en 1990 se vio enfrascada en una lucha por la legitimidad de unas fuentes doctrinales que dieron sustento a sus fallos.
4.3.1. SALVAMENTO DE VOTO CONTRA DECRETO LEGISLATIVO 19261 El salvamento de voto contiene citas de muchos otros doctrinantes y resulta un pronunciamiento anclado fundamentalmente en este tipo de fuentes; El autor que conecta las distintas posiciones de la Corte es KELSEN
5. Fuentes doctrinales que hacen transparente filiación ideológica
5.1. Casos particulares mencionados en la lectura, que sirven para ejemplificar.
5.1.1. Caso 1: En cuanto a que es un derecho fundamental:la corte establece criterios respaldandose en la argumentación de Kant para sustentar sus razones (derecho esencial, entonces es fundamental)
5.1.2. Caso 2: sentencia C Const, T-134/93 en donde la corta habla de la solidaridad social, respaldandose en “Rawls” cuando habla de “ayuda al prójimo”
5.1.3. Caso 3: Sentencia C-221/1994 Dosis personal: “el derecho no puede imponer a los seres humanos deberes jurídicos que fueron sancionables consigo mismos” Para sustentar su posición se usó el pensamiento de Rawls: “si a la persona se le reconoce autonomía no puede limitarla sino en la medida en que entre en conflicto con la autonomía ajena”
6. Derecho como argumentación, como un lenguaje que opera para la justificación de ciertas decisiones de los jueces.
6.1. El juez constitucional se vale de algunas fuentes, o argumentos que le dan legitimidad y legalidad a las decisiones que está tomando (está obligado a mirar las fuentes de las que este se ha valido para tratar de dar precisión a las cláusulas constitucionales)
6.1.1. fuente de derecho actores doctrinales (Kant, Rawls etc)
6.1.2. Usa fuentes tradicionales de derecho (constitución, ley, jurisprudencia).
7. Uso de fuentes del del derecho:
7.1. Es el sustento de las decisiones con fuentes de derecho como la ley, los actos administrativos, la jurisprudencia o la Constitución . Y dado el papel legitimador con el que cuentan las fuentes del derecho, no es posible establecer inmediatamente la postura ideológica del juez.
7.1.1. La decision de la corte en el primer ejemplo se basó más en los hechos probados que en la aplicación de las normas pues, para la Corte resultaba claro que, si la persona era despedida por el hecho de ser portadora del VIH, debía ser reintegrada a su trabajo en virtud de La fuente normativa de la sentencia SU-256/96
7.1.1.1. sentencia T-739/05 un hombre portador de VIH interpuso una acción de tutela en contra de la empresa en la cual trabajaba pues el empleador decidió, unilateralmente y sin justa causa, terminar con el contrato de trabajo. La corte encuentra improcedente la tutela pues el solicitante no había logrado demostrar que el despido había sido por causa de su enfermedad
7.2. No se trata de que la jurisprudencia sea la fuente más importante, puesto que debe entenderse que las fuentes -particularmente la jurisprudencia- se construyen en cada caso. A pesar de que una teoría general de derecho indicaría que la Constitución siempre está en la cúspide de la pirámide normativa, hay ocasiones en las cuales los jueces no operan con esa actitud en la práctica.
7.3. Las fuentes formales son un tipo de argumentación que, contrario a lo que se pensaría, no cuenta con una jerarquía que todos compartan. Algo similar a lo que ocurre con la doctrina en donde no podemos establecer si un autor va a pesar más que otro en una decisión de un juez.
7.3.1. No hay unanimidad en Colombia (en sus altas cortes) en cuanto a la jerarquía de la Constitución Política. Para algunos jueces es norma directamente aplicable a los casos y para otros no lo es.
7.3.1.1. En una sentencia de la Corte Constitucional, al momento de interpretar el artículo 230 de la Constitución (los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley) la Corte señaló que no se podía excluir a la Constitución, cuando en Sala de Casación Laboral interpretó el artículo 87 del Código Procesal Laboral bajo el supuesto de que al hablar de ley sustancial, no se incluye a la Constitución.
8. J. González
9. Argumentacion juridica
9.1. Producción o establecimiento de normas jurídicas
9.1.1. Fase prelegislativa (aparición de un problema social que se soluciona por medio de la adopción de una medida legislativa) y legislativa (cuestiones de tipo técnico-jurídico).
9.1.1.1. Prelegislativa: debate sobre aborto, eutanasia, etc.
9.1.2. Perspectiva de las ciencias sociales: psicología social (explica el proceso de la toma de decisiones por medio de la argumentación.) Martin F. Kaplan: información integrada. Consiste en que la toma de decisiones por parte de los jueces, tiene una combinación entre los valores de información y de impresión inicial.
9.2. Aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos.
9.2.1. Actividad llevada a cabo por jueces, órganos administrativos o simples particulares. Problemas de interpretación: distinción entre argumentaciones en relación con problemas concernientes a los hechos, o bien al derecho. Teoría de la argumentación jurídica dominante: centralizada más que todo en las cuestiones que tienen que ver con el derecho planteado en los órganos superiores de la Administración de la Justicia.
9.2.1.1. Dogmático del derecho: determinar los límites entre el derecho y la vida.
9.2.2. Perspectiva de otras disciplinas: estas estudian bajo que contexto y bajo qué condiciones un argumento se considera justificado
9.2.2.1. Justificación de los argumentos, material y formalmente.
9.2.2.2. Logica material y formal.
9.3. Dogmática Jurídica
9.3.1. suministrar criterios para la producción del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar
9.3.2. suministrar criterios para la aplicación del derecho
9.3.2.1. Alexy o MacCormick: hablan de cómo se deberían justificar las decisiones judiciales.
9.3.2.1.1. Se opone al determinismo metodológico: en que las decisiones judiciales NO NECESARIAMENTE deben ser justificadas porque vienen ya de una normatividad regulada y que por ende, son decisiones que no requieren de plena justificación.
9.3.2.1.2. Consideran que el hecho de motivar las decisiones las hace aceptables.
9.3.3. ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.
9.4. La diferencia entre el dogmático del derecho y los órganos aplicadores, es que estos resuelven casos en concreto y el dogmático del derecho, se ocupa de casos se consideran más abstractos.
9.4.1. Lógica material y formal: retórica y tópica.