1. ASPECTOS NECESARIOS PARA LA ARGUMENTACIÓN JURíDICA
1.1. A) Identificación de la norma aplicable - Esta consiste en revisar en base a las circunstancias de hecho, del caso en cuestión, el régimen jurídico aplicable
1.1.1. Ejemplo: En un proceso contencioso de cuota alimentaria, no podríamos aplicar lo que está en el código procesal del trabajo y la seguridad social, tendríamos que remitirnos al código civil, código general del proceso y la ley 1098 de 2006.
1.2. B) Validez de la norma - Se debe revisar que la norma que vamos a aplicar se encuentre vigente. Además, se deben tener en cuenta los siguientes conceptos:
1.2.1. - Control de Constitucionalidad: Se confrontan las disposiciones normativas expedidas por el órgano legislativo y las autoridades administrativas con el contenido integral de la constitución, para así determinar su las mismas se ajustan o no a la carta política. - Control de Convencionalidad: Herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los Derechos Humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales. - Control de Regularidad: Los dos anteriores medios de control unificados. Ejemplo: Artículo 93 de la Constitución Política, Bloque de Constitucionalidad.
1.3. C) Significado de las Normas Aplicables - Las Normas no tienen un significado expreso, así que es de vital importancia realizar un correcto ejercicio de interpretación el cual podrá ser sencillo o complejo dependiendo de la dificultad de la norma.
1.3.1. Ejemplo: 1645-1646 del Código Civil, en estos 2 artículos se habla del lugar en donde debe realizarse el pago de lo debido.
1.4. D) Razonamiento Probatorio - Es indispensable que logremos la acreditación fáctica de nuestros argumentos, esto lo hacemos no solo mostrando la evidencia física, si no además relacionando a través de un ejercicio lógico los hechos con los elementos probatorios
1.4.1. Ejemplo: En un proceso penal por porte ilegal de armas de fuego (art.365 código penal), la fiscalía debe solicitar un informe pericial al grupo de balística para determinar que las armas incautadas no se encuentran debidamente registradas.
1.5. E) Subsunción (silogismo deductivo aristotélico) - La subsunción es una operación de la lógica a partir de la cual se va de una afirmación individual a una general, esto aplicado a la argumentación jurídica, no es más que la conexión entre los hechos acreditados y las normas previamente identificadas para la aplicación del caso. Esta conexión debe establecerse mediante un análisis detallado de los elementos anteriormente mencionados.
1.5.1. Ejemplo: Pedro asesina a Juan y es capturado en flagrancia, el artículo 103 del código penal establece que el que matare a otro, incurrirá entre 13 y 25 años. Por lo tanto, Pedro será acusado de homicidio con pena privativa de la libertad.
1.6. F) Consecuencias Para Carbonell es importante tener en cuenta que resultados o efectos se generaran a raíz de nuestro proceso de argumentación.
1.6.1. Ejemplo: El tratado escrito por el jurista Cesare Beccaria titulado “De Los Delitos y Las Penas” (1764) fundo los cimientos de lo que sería el derecho penal modernos, el cual es sumamente influyente en nuestro sistema acusatorio actual.
2. GRADOS DE DIFICULTAD SEGÚN EL CASO
2.1. A) Caso Sencillo: - No hay problema en identificar la norma jurídica aplicable para dicho caso. - Se le puede dar un significado preciso y por ende no cabe lugar a la duda sobre la norma - La norma es valida y los hechos acreditados.
2.2. B) Caso Difícil: - Una falta de determinación en la norma aplicable. - No pasan el test normativo en temas de constitucionalidad. - No existe convicción probatorio solido
2.2.1. Ejemplo: Testimonio con poca credibilidad o un certificado de balística en un laboratorio que no está avalado científicamente.
2.3. C) Caso Trágico: Peculiaridad de que se tiene que sacrificar un derecho humano en aras de proteger otro Derecho. Estos suponen el máximo esfuerzo de argumentación debido a los choques de principios constitucionales que debe resolver la Corte Constitucional. - En caso tal de que 2 normas constitucionales que versen sobre derechos humanos se encuentren en disputa, la corte constitucional deberá aplicar la ponderación y realizar un test de razonabilidad, para decidir cual de los 2 tendrá más peso sobre el otro.
2.3.1. Ejemplo: Eutanasia
3. El jurista Miguel Carbonell, manifiesta que la principal aptitud de un abogado es su capacidad argumentativa, esto sumamente valido dado el hecho que la argumentación jurídica la entendemos como el dar razones para sostener firmemente nuestras pretensiones. Y las razones que se deben dar, no solo implican apelar a la autoridad y al procedimiento, entrañan sobre todo apelar a su contenido, para que, mediante un ejercicio de razonamiento, se tome la mejor decisión.
4. ¿Qué nos caracteriza como buenos operadores de derecho?
5. OTROS RETOS EN LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA
5.1. - Sistemas Jurídicos con Lagunas Normativas (omisiones legislativas) - Falta de ensamblaje correcto entre las normas jurídicas (antinomias) - Derrotabilidad Normativa (existen normas con excepciones implícitas)
6. FALACIAS ARGUMENTATIVAS
6.1. Las falacias son presentaciones argumentativas que se pretenden validas, pero no lo son, debido a que presentan defectos en la construcción de sus premisas. Estas además no respetan las reglas de la lógica o las normas aplicables a determinada área.
6.1.1. TIPOS DE FALACIAS
6.1.1.1. A) Falacia Ad Persona: Ocurre cuando el que habla no emplea razonamientos, si no que ataca directamente a la persona a la que quiere convencer o desacredita a quien presenta argumentos en su contra. Se descalifica al sujeto y no al argumento.
6.1.1.1.1. Ejemplo: Un nacional en una discusión con un extranjero le expresa lo siguiente “Tu no eres colombiano, por eso no tienes derecho a opinar sobre este país”
6.1.1.2. B) Apelación a la Lastima: Esta consiste en convencer a alguien de la verdad de un hecho, no mediante un razonamiento lógico, sino a través de la manipulación de sus emociones
6.1.1.2.1. Ejemplo: En el sistema acusatorio de Estados Unidos, el abogado defensor recurre frecuentemente a las emociones del jurado, haciendo que el mismo empatice con el acusado y así lograr la menor condena posible.
6.1.1.3. C) Falacia Ad Populum: Consiste en afirmar algo que es de la opinión favorable de la gente y en lugar de presentar razones lógicas, se utiliza un discurso populista y seductor para las masas.
6.1.1.3.1. Ejemplo: (Populismo Punitivo) El presidente Iván Duque, promociono de forma populista la cadena perpetua para violadores de menores, siendo esta medida abiertamente inconstitucional (Art.34 Constitución Política de Colombia)
7. TOMA DE DESICIONES
7.1. Toda argumentación supone, requiere de un proceso de toma de decisiones las cuales no se limitan al desarrollo del litigio o a la actuación procesal, también abarca la toma de decisiones a nivel profesional.
7.1.1. Aspectos para el proceso de toma de decisiones
7.1.1.1. A) Definir el problema sobre el que se quiere argumentar Ejemplo: La Mal praxis médica puede tener una connotación tanto civil como penal.
7.1.1.2. B) Determinar los objetivos Ejemplo: En un proceso de reparación directa por responsabilidad patrimonial del estado, se busca una indemnización tanto por daño emergente, como por lucro cesante.
7.1.1.3. C) Imaginar todas las alternativas Ejemplo: Unos padres desean fijar la cuota alimentaria para su hijo, y estos tiene la opción de acudir a un centro de conciliación en derecho para negociar la fijación de la cuota alimentaria o llevar directamente el caso ante un juez de familia para que sea este quien la fije.
7.1.1.4. D) Costo de las Decisiones: Se debe tener en cuenta que siempre se tendrá un costo, ya sea: - Monetario - De Tiempo - Logístico - Psicológico En conclusión, se deben analizar estos factores y analizar si el costo es asumible o no.
7.1.1.5. E) Considerar las decisiones relacionadas: Esto lo determina la experiencia y el conocimiento de casos análogos. Ejemplo: Cuando se esta desarrollando una audiencia y yo como litigante tengo la potestad de decidir que testigos quiero que pasen a declarar. Esta decisión se debe analizar ya que puede ser para mi beneficio o por el contrario puede perjudicarme.