1. i. Los denominados “delitos sexuales”
1.1. “Delitos sexuales” con el único objetivo de diferenciarlos de la conducta desarrollada en la sustracción.
1.2. Es importante ver cómo cambia la fisonomía de estos delitos sexuales cuando está implicado este sector poblacional vulnerable.
1.3. Apriorística podemos afirmar que el bien jurídico tutelado en el tipo básico de las agresiones sexuales es la libertad sexual, la libre disposición carnal, entendida ésta como la “capacidad de hacer o no uso del propio cuerpo a efectos sexuales, así como de ejercer los medios de defensa o protección personal
1.4. Entendemos que en la actualidad los sujetos activos y pasivos que pueden estar implicados en este rubro son indistintos por razón del sexo. Así, el sujeto activo está completamente indiferenciado desde que cualquiera puede atentar contra la “libertad sexual” o “indemnidad sexual” de otro, con absoluta independencia de su sexo
1.5. Cuando se trata de menores las afirmaciones anteriores adquieren otro tono y en este sentido se afirma “Delitos sexuales, ofendido en los. Valor de su declaración. En tratándose de delitos sexuales, la declaración del ofendido tiene singular importancia y cobra mayor relevancia si proviene de un niño a quien no se le puede tachar de malicia o mala fe”.
1.6. En este contexto observamos que la comprobación de la minoría de edad se puede obtener con un certificado médico “Ofendida, edad de la (delitos sexuales) comprobarse precisamente con el acta de nacimiento, sino que es bastante con un certificado médico que la establezca”
2. Si bien la utilización del término “trata de blancas” hay que contextualizarlo a la época en la que se redactaron estos instrumentos convencionales, debemos dejar asentado lo afortunado de su superación actual
2.1. 1. Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. En este instrumento encontramos el siguiente listado de artículos: 19, 32, 33, 34, 35 y 36. 2. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía. 3. Acuerdo Internacional para la Supresión del Tráfico de Trata de Blancas, firmado en París, el 18 de mayo de 1904, enmendado por el Protocolo firmado en Nueva York el 4 de mayo de 1949.566 4. Convenio Internacional para la Supresión del Tráfico de Trata de Blancas, firmado en París el 4 de mayo de 1910, enmendado por el Protocolo suscrito en Nueva York el 4 de mayo de 1949 (artículos 1o. y 2o.).567 5. Convención internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores.568 6. Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena y protocolo final (artículos 1o., 3o., 8o., 9o. y 10).569 7. Convención Internacional relativa a la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad. 57
2.2. Por lo que se refiere a la delimitación entre sustracción y tráfico internacional de menores podemos mencionar que los puntos convergentes están: 1. En primer lugar, en el elemento subjetivo de la relación jurídica, esto es, en quien comete el hecho. En este sentido hablamos indistintamente que son los propios padres quienes pueden llevar a cabo bien la conducta de la sustracción o del tráfico internacional de menores. 2. En segundo lugar, destacamos que en ambas figuras se trata de proteger al menor, de ensalzar el “interés superior del menor”, dejando en segundo plano los intereses de los progenitores. 3. En tercer lugar, mencionamos que en ambas figuras se atenta, eso sí en distinto grado, contra la estabilidad emocional del menor
3. II. Robo De Infante
3.1. El robo de infante lo comete el que se apodere de un menor de edad de cualquier sexo, sin derecho y sin consentimiento de sus padres o de quienes legítimamente lo tengan para su cuidado. Esto es, “roba un infante quien se apodera de él; y por apoderamiento se entiende el acto mediante el cual el sujeto activo del delito sustrae al menor de doce años de la esfera de custodia de sus padres o tutores o guardadores y lo desplazan hacia la suya”. A su vez, consentimiento del sujeto pasivo vuelve a ser irrelevante. Además, el autor de esta conducta delictiva puede ser cualquier persona. Esta figura delictiva la hemos encontramos en la actualidad configurada únicamente en los artículos 137, 138 y 139 del Código Penal de San Luis Potosí. Robo de infante, delito de (legislación de San Luis Potosí). Si el reo es abuelo de la menor y la recogió al ausentarse la madre de ésta, no existió el apoderamiento de dicha niña por parte del reo, ni éste era extraño a la familia de aquélla; de tal manera que no pudieron surtirse en el caso los requisitos previstos por el artículo 386 del Código Penal vigente en el estado, para la configuración del delito de robo de infante.
4. III. El Secuestro
4.1. El secuestro es otra figura que se confunde con la sustracción y aparece muy a menudo en la literatura jurídica. Debemos iniciar diferenciando al “sustractor” del “secuestrador”619 cuando hacemos referencia al elemento subjetivo activo de la figura jurídica de la sustracción y del secuestro; es así que, por un lado encontramos a la persona que comete la conducta de sustraer con fines de vulnerar derechos de familia asignados y, por otro, encontramos a la persona que secuestra con fines de privar de libertad a otra, ambas referidas, a efectos de estas líneas, a un menor de edad. Por ello afirmamos que no es lo mismo hablar de “secuestrador” que de “sustractor”, a pesar de ser frecuente su confusión así como su utilización indistinta.
4.2. Plagio. Sustracción de menores (legislación de Jalisco). Es indudable que las expresiones de plagio y secuestro, en su connotación vulgar incluyen el propósito de obtener un rescate; pero no sucede así en la connotación jurídica, pues como se ve del artículo 329 del Código Penal de Jalisco, sólo en la fracción I se habla de la obtención del rescate, no así en las demás fracciones, en las que se atiende a su forma de comisión. En cuanto a la sustracción de menores, que es el término correcto del llamado robo de infante y previsto en la fracción V del precepto que se comenta, constituye un ilícito autónomo
4.3. Creemos necesario referirnos en la figura de la sustracción a tres categorías subjetivas o ratione personae: sustractor, menor sustraído y legítimo custodiante o padre sustraído. En este sentido podemos señalar que “es indiferente la naturaleza del título jurídico —legal o judicial— por el que se atribuyó el derecho de custodia que se está incumpliendo con el traslado o la retención” desde que lo importante es la sustracción del menor de edad, de quien efectivamente ostentaba los derechos de guarda/custodia o visita/ contacto/convivencia. Mientras que en la figura del secuestro se habla de dos categorías: “secuestrador” y “secuestrado”.
4.4. Siguiendo con nuestro propósito de generar una reflexión sobre la despresurización del derecho penal, la cual supondría sacar de su esfera las conductas típicas del derecho civil y dejar esa rama del derecho penal para otros fines y figuras, proponemos que mientras la sustracción debe ser estudiada por el derecho civil o el DIPr (dependiendo del número de Estados implicados en calidad de Estado de origen y de destino), el secuestro debe ser analizado, sin lugar a dudas, por el derecho penal.
5. 1. Atentados Contra El Pudor Estamos ante una primera categoría de delitos sexuales, los cuales pueden cometerse contra un adulto y contra un menor de edad.
5.1. A. Bien jurídico tutelado El bien jurídico protegido, en la esfera adulta, resulta desde un inicio obvio desde que éste viene apuntado ya en su nombre. En el rubro de las tesis aisladas encontramos que el bien jurídico tutelado se cifra en el “pudor”, esto es, debe existir ánimo de ofender el pudor del sujeto pasivo
5.2. B. Elementos constitutivos De conformidad con una tesis aislada cabe mencionar que los elementos estructurales del delito de atentados al pudor: a) un acto erótico-sexual, entendiendo éste como cualquier acción lujuriosa ejecutada físicamente en el cuerpo el sujeto pasivo, como caricias, manoseos y tocamientos corporales obscenos.
5.3. C. El consentimiento Las tesis encontradas con respecto al consentimiento, son unánimes al señalar que aun cuando éste exista, no debe tener peso en la configuración de esta conducta delictiva.
5.4. D. Declaración de la ofendida Por lo que hace a la validez de la declaración de la ofendida se afirma en las tesis aisladas que ésta tiene peso y valor probatorio, el cual será valorado a la luz de otras pruebas: la declaración de la ofendida u ofendidas no carece de valor probatorio.
6. 2. Estrupo: La segunda figura specialis que queremos tratar en el rubro general y genérico de los delitos sexuales es el“estupro”.
6.1. A. Elementos constitutivos Esta figura supone, a diferencia de la anterior, el acceso carnal (“cópula”) con una persona “casta”, “púber”, “honesta” o doncella,378 mediante engaño, seducción o haciendo valer una situación de subordinación o dependencia.
6.1.1. Los elementos constitutivos son los siguientes: 1. Existencia de cópula (acceso carnal, conjunción sexual) normal, como lo admitió el sujeto activo y lo confirmó la sujeto pasivo. 2. El sujeto pasivo de la infracción debe ser un menor de edad, fluctuando la minoridad en cada entidad federativa: 18 años. 3. Se mostró o presumió poseer las cualidades de castidad y honestidad, “probados dichos elementos con dos testimonios uniformes”. 4. Como cuarto elemento se exige “disyuntivamente” la obtención previa del consentimiento mediante engaño o seducción.
6.2. B. El bien jurídico tutelado Por lo que hace a la determinación y configuración del bien jurídico tutelado debemos hablar, de forma general, que “parece centrarse exclusivamente en la libertad sexual”, y de forma específica de la indemnidad sexual de la víctima”
6.2.1. 3. Prostitución infantil Los elementos característicos de esta figura se resumen en los siguientes puntos: En primer lugar hace referencia a aquella relación sexual o acto erótico que implique entrega carnal,455 con carácter profesional o no, relativamente habitual, 456 con ánimo de lucro,457 mediando retribución en dinero o en especie, un lucro tangible o futuro (mediando promesa), bien para el menor o para una tercera persona allegada al menor, que puede ser realizada entre un hombre y una mujer o entre personas del mismo sexo.
6.2.2. 4. Violación agravada por razón de la minoría de edad En esta ocasión la conducta implica el acceso carnal con una persona menor de edad, de cualquier sexo, mediando violencia física o moral,470 por lo que se convierte en “el delito sexual más grave, por la modalidad de la acción, cuya naturaleza elimina la voluntad de la víctima, venciendo toda resistencia”
6.2.3. 5. Corrupción de menores Los elementos característicos pueden resumirse en los siguientes rubros: En primer lugar puede analizarse como una figura con autonomía propia, o bien puede considerarse un factor más, concurrente, en la figura del tráfico internacional de menores y de la trata de personas
6.2.4. 6. Pornografía infantil Esta figura se puede analizar de forma aislada, autónoma e independiente, o como una parte integrante de la figura de tráfico internacional de menores. Además, esta conducta atenta contra el libre desarrollo de la personalidad y de la sexualidad de un menor; la seguridad sexual y personal del menor, la indemnidad o intangibilidad sexual, la correcta educación sexual, contra el derecho a no ser degradado sexualmente, la dignidad del menor, así como contra la privacidad de una necesaria intimidad; se apunta que “indudablemente la obscenidad y la pornografía tienen que ver con la publicidad o divulgación de la sexualidad (actos, palabras, objetos
6.2.5. 7. Turismo sexual Estamos ante un tipo penal de creciente importancia y difusión. Su indeseable incremento se ve favorecido, a nuestro entender, por dos factores: el primero lo situamos en los medios de transporte que hoy en día comunican a los Estados de manera ágil y que permite a las personas una movilización rápida y sin límites; el segundo lo situamos en los vacíos (o ambigüedades) legales que encontramos en algunos Estados respecto a la tolerancia (social, cultural o incluso económica) hacia el turismo sexual.
6.2.6. 8. Lenocinio Esta conducta delictiva consiste, a grosso modo, en el acto de mediar, de ser intermediario, entre dos o más personas, con el objetivo de que una de ellas facilite su cuerpo para actividades lascivas.
6.2.7. 9. Trata de personas Esta figura es la que tiende a generar mayor confusión con la sustracción. Tan es así, que a veces se utilizan de forma indistinta, confundiendo dos figuras totalmente diferentes. De conformidad con Rodríguez Martínez, “normalmente se habla indistintamente de tráfico de personas y trata de personas como sinónimos, sin embargo, son dos conceptos que es necesario diferenciar”.
6.2.8. 10. Incesto Esta figura supone la unión carnal mantenida entre ascendientes y descendientes, por ello es imprescindible la intervención de al menos dos personas unidas por una relación parental; para García Ramírez
6.2.9. 11. Abuso sexual Este delito, antes llamado “atentados al pudor” o “abusos deshonestos” implica, como todo delito contra la honestidad, que se construyan “sobre acciones distintas, pero en todas ellas el acceso carnal queda explícita o implícitamente excluido”.
6.2.10. 12. Hostigamiento/acoso sexual Este rubro incrimina a quien “con fines lascivos asedie reiteradamente a persona de cualquier sexo, valiéndose de su posición jerárquica derivada de sus relaciones laborales, docentes, domésticas o cualquier otra que implique subordinación”.
6.2.11. 13. Rapto o privación de libertad con fines sexuales En el rubro de las tesis aisladas encontramos el siguiente pronunciamiento: Rapto, relaciones sexuales en el delito de. Si bien es cierto que dicha infracción no puede tener vida jurídica entre personas que conviven bajo el mismo techo, dentro del régimen concubinario, dado que esa situación es incompatible con los elementos apoderamiento, sustracción o retención, con las características de desmembramiento del medio ordinario de vida, para hacer ingresar a la ofendida a otro controlado por el raptor.
6.2.12. 14. Diversos — Explotación laboral. - Aprovechamiento sexual. — Actos libidinosos. — Exposición de menores. — Suministro de bebidas alcohólicas a menores de edad. — Exposición pública de pornografía y exhibiciones obscenas. — Utilización de imágenes y voces de menores. — Cambio de menor. Pederastia. — Inducción a la mendicidad. — Contra el desarrollo de las personas menores.