Teoría de Kelsen

1. Planteamiento de Kelsen

1.1. Estado no es sino el sistema de derecho vigente, puesto que sólo a esto podemos llegar en virtud de nuestra especial actitud cognoscitiva que utiliza el método jurídico.

1.2. En el Estado hay un poder efectivo que se manifiesta en diversos hechos.

1.2.1. Carceles

1.2.2. Ejércitos

1.3. KeIsen afirma que el Estado no puede ser concebido sin el Derecho, porque el Derecho positivo no puede ser pensado aparte del Estado, ya que son una misma cosa.

1.4. Para Kelsen todos los temas en torno del Estado son temas que se refieren a la validez y vigencia del orden jurídico positivo.

1.4.1. El territorio es la esfera espacial de validez del orden jurídico positivo.

1.4.2. La población es la esfera personal de validez del mismo orden jurídico positivo.

1.4.3. La soberanía es la cualidad del orden jurídico de ser supremo y total.

1.4.4. Que los orígenes del Estado no son sino los de la producción del Derecho.

1.5. Se dice que el Estado es el soporte, el creador del Derecho, por lo anterior, Kelsen dice que para que exista norma jurídica es preciso que haya una instancia de imposición imperativa de la misma.

2. La crítica a la teoría de Kelsen que establece la identidad entre el Estado y Derecho.

2.1. Recaséns Siches: La opinión pública en sí misma no es Derecho; pero su función es llegar a cristalizar en normas jurídicas, lo que sucede en multitud de ocasiones.

2.1.1. para Kelsen es algo meta jurídico, porque no es Derecho.

2.1.2. Se acerca a él, llevada su producción y se realiza dentro del Estado y en relación con el Derecho.

2.2. Existen multitud de fenómenos sociales que llevan necesariamente a la producción del orden jurídico como fuentes materiales del mismo, como conducta humana que necesita ser ordenada jurídicamente, formando entonces parte indiscutible de la realidad estatal.

2.3. Recaséns afirma que tomando en cuenta solamente el aspecto jurídico, para el Derecho no hay más Estado que aquel que está considerado en sus propias normas, que sólo existe en tanto y como se expresa en el ordenamiento jurídico.

2.4. Todo el sistema jurídico queda condicionado por una base sociológica. El Estado, como sistema de hecho vigente, está basado, mantenido y condicionado por un conjunto de fenómenos sociales.

2.5. Recaséns concluye afirmando que aunque la realidad estatal y el ordenamiento jurídico no son idénticos, se implican mutuamente, de un modo esencial y necesario.