Direito no século XIX

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Direito no século XIX por Mind Map: Direito no século XIX

1. Escola histórica

1.1. Vertente tradicionalista

1.1.1. Alemanha

1.1.1.1. período anterior à unificação

1.1.2. Estado:

1.1.2.1. Porta voz

1.1.2.1.1. Contra a ideia de Estado como porta voz e da supremacia da lei (positivismo legalista).

1.1.2.2. Organização espontânea

1.1.2.2.1. Fortalecia a ideia de sociedade como organização espontânea e orgânica.

1.1.2.2.2. A verdadeira cultura era fruto da tradição das instituições.

1.1.3. Código

1.1.3.1. Universalismo

1.1.3.1.1. defendia que a cultura deveria resultar da própria comunidade

1.1.3.2. Artificialismo

1.1.3.2.1. que enxergava a sociedade de forma abstrata formada de indivíduos iguais

1.1.3.3. Crítica ao universalismo (defendia que a cultura deveria resultar da própria comunidade) e ao artificialismo (que enxergava a sociedade de forma abstrata formada de indivíduos iguais).

1.1.3.4. Mantinham os conhecimentos antigos- ideia de nação.

1.1.4. Objetivo

1.1.4.1. Fontes não estaduais

1.1.4.1.1. formação de fontes do direito não estatais, tirando a prevalência da lei, através do espirito do povo.

1.1.4.2. ➢ O espirito do povo era depurado por uma elite ou um grupo de juristas. Observava-se sempre o ponto em comum das manifestações culturais desde as mais antigas até as mais novas, esse ponto em comum dava a ideia de UNIDADE trans-geracional.

1.1.5. Sistema científico

1.1.5.1. Elites

1.1.5.1.1. elaboração cientifica do espirito do povo, revelado pela elite, que formaria um sistema integral de normas (reunião e organização das manifestações culturais).

1.1.6. Consequências

1.1.6.1. Antilegalismo

1.1.6.1.1. a lei seria transitória e a cultura seria duradoura e indisponível. A lei cristalizava o Direito (podendo destruí-lo) e este deveria permanecer em constante evolução- é um organismo que se desenvolve de forma espontânea e não por uma vontade abstrata.

1.1.6.2. Valorização dos costumes e doutrina

1.1.6.2.1. a doutrina elaboraria o direito presente nas manifestações culturais- Direito dos Professores.

1.1.6.3. Valorização da história do direito

1.1.6.3.1. Savigny retoma o direito romano- resgate do passado (contraposição a Escola da Exegese).

1.1.6.4. Sistematicidade e organicidade (sistema)

1.2. Vertente conceitualista

1.2.1. Construção sistemática

1.2.1.1. Princípios gerais

1.2.1.1.1. princípios fundamentais (norma fundamental)

1.2.2. Influências

1.2.2.1. Ciências da vida

1.2.2.1.1. (ciências naturais)- observação e indução de conceitos; taxionomia das normas; objeto é um corpo jurídico em movimento (ser vivo); formação de conceitos.

1.2.2.2. Formalismo kantiano

1.2.2.2.1. verdade lógica- dedução a partir de conceitos prévios que gera novas normas (soluções jurídicas implícitas).

1.2.3. Metodologia

1.2.3.1. Observação

1.2.3.2. Indução

1.2.3.3. Elaboração lógica

1.2.3.4. observação da realidade empírica jurídica; indução das normas que permite uma elaboração lógica do restante do sistema.

1.2.4. Funções dos conceitos

1.2.4.1. Facilitar a apreensão

1.2.4.1.1. facilitam a apreensão e possibilitam a elucidação de normas através da dedução (poder genético).

1.2.4.2. Poder Genético

1.2.5. Princípios formalmente justos e existentes na realidade

1.2.6. Soluções jurídicas-implícitas

1.2.7. Características

1.2.7.1. Recusa de subjetivismo

1.2.7.1.1. busca do racional e não do justo (resquício jusracionalista).

1.2.7.2. Individualismo

1.2.7.2.1. organicismo conceitual- corpo formado de vários indivíduos.

1.2.7.3. Relativismo e formalismo

1.2.7.3.1. tudo que é derivado da realidade de forma lógica é aceito (recusa aos privilégios e à ideia socialista).

1.2.7.4. Neutralidade e cientificidade.

1.2.7.5. Valorização dos juristas

1.2.7.5.1. Direito dos Professores

1.2.8. Dogmas do conceitualismo:

1.2.8.1. ➢ Teoria da subsunção: silogismo- as soluções dos casos concretos são derivadas dos conceitos gerais. Reduz a atividade judicial a uma tarefa mecânica.

1.2.8.2. ➢ Plenitude lógica: embora não tenha norma explicita para um caso (lacuna) o juiz conseguiria encontra-la utilizando a logica do sistema.

1.2.8.3. ➢ Interpretação objetivista: havendo dúvida, deveria buscar a lógica do sistema (vontade racional do legislador- mens legis). Interpretação sistemática diferente da mens legislatoris da Escola da Exegese.

2. Escola da Exegese (1804- 1880)

2.1. França- Séc. XVII contexto da Rev. Francesa que queria mudanças drásticas.

2.2. Legalismo (contra a soberania popular) e codificação (devido a força do legalismo).

2.2.1. ➢ Ganham força graças a arbitrariedade, insegurança e incerteza existentes nos conflitos doutrinários e nos abusos judiciários.

2.3. Direito expresso nos códigos como a vontade revolucionaria do legislador.

2.4. Códigos:

2.4.1. ➢ Há muito desejados- procura por segurança e previsibilidade.

2.4.2. ➢ Monumentos legislativos- cientificamente fundado com base no jusracionalismo.

2.4.3. ➢ Democraticamente legitimado- representantes da vontade popular.

2.4.4. ➢ Politicamente convincente- atender aos interesses da burguesia.

2.5. Lei como fonte exclusiva e a doutrina como “interpretação” literal dos códigos (reconstruir a vontade do legislador- mens legislatoris).

2.5.1. ➢ jurista é a boca da lei, explica a mesma- não tem poder criativo. Quando eles tinham duvidas deviam recorrer ao legislador.

2.5.2. ➢ Corte com o costume e com a sociedade anterior, logo um corte com o direito tradicional.

2.6. Principais traços:

2.6.1. ➢ Redução do direito a vontade popular (mas não é democrática).

2.6.2. ➢ Identificação do direito com a lei.

2.6.3. ➢ Desconsideração da doutrina (fecha as universidades).

2.6.4. ➢ Fucionalização dos juristas (dogmatização do direito).

2.7. Aspectos positivos: aplicação do código a todos de forma homogênea. Aspectos negativos: a banalização da lei que atendia a interesses pessoais, a complexificação do código que o afastava do cidadão e a funcionalização.