1. Description
1.1. La tutela es una institución que tiene por finalidad asistir y representar a los menores de edad o incapaces no sometidos a autoridad parental. La tutela anteriormente se regulaba en el Código Civil, en su título XVIII, “De las Tutelas y Curadurías en General”, desde los artículos 338 al 456, pero fue derogado el primero de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, al entrar en vigencia el Código de Familia; en éste la tutela está regulada en el libro cuarto que se refiere a la “Asistencia Familiar y Tutela”, bajo el Título II, que se desarrolla en seis capítulos desde el Art. 272 al 343 C. F.
2. Clases de tutela.
2.1. 1) Tutela Testamentaria;
2.2. 2) Tutela Legítima y
2.3. 3) Tutela Dativa
3. Tutela Testamentaria
3.1. Cabanellas la define como: La discernida de acuerdo con el nombramiento que el padre o la madre hacen en su testamento y que puede recaer sobre cualquier persona con capacidad de obrar y que no este excluida de la ley.
3.1.1. Art 274: La tutela testamentaria es la que se atribuye por testamento
3.1.1.1. Art 284 DERECHO A NOMBRAR TUTOR: Podran nombrar tutor por testamento : 1) El padre o la madre para los hijos bajo autoridad parental. }2) Los abuelos, para los nietos que estén sujetos a tutela. 3)Cualquier otra persona, para el menor o incapaz al que instituye heredero o legatario Cuando los padre ejerzan la autoridad parental de consumo o cuando los abuelos ejerzan la tutela conjuntamente, solo tendra eficacia el nombramiento de tutor hecho por cualesquiera de los padres o abuelos que falleciere por ultimo
3.1.1.1.1. Art 285 TUTORES SUSTITUTOS Cuando el testador nombrare varios tutores para que se sustituyan unos con otros y no fijara el orden en que deben ejercer la tutela, el Juez nombrara de entre ellos al que le parezca mas idóneo, de conformidad a los criterios fijados por el Art 277 del C.F
3.2. Gustavo A. Bossert manifiesta que la tutela testamentaria es “cuando los padres en ejercicio de sus facultades, pueden designar tutor para sus hijos, a efectos de que ejerza este cargo después de su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres, en su testamento”. Se comprende que la testamentaria es la que se constituye por acto testamentario y surte efecto después de la muerte del testador. Algunos autores consideran que se le da preferencia a esta tutela debido a que hay una manifestación de voluntad y la ley presume que son los padres los que van a elegir a la persona indicada para que cuide a su hijo. Sin embargo, en la práctica es muy poco que surja esta figura, debido a que son más solicitadas las otras dos.
4. Tutela Dativa
4.1. Cabanellas nos da el concepto de tutela dativa como: “La discernida por designación judicial o del Consejo de Familia y no por disposición testamentaria, ni por Ministerio de Ley; con lo cual se diferencia tanto de la tutela testamentaria como de la tutela legitima”.
4.1.1. Art. 300.- El juez de oficio, proveerá de tutor al menor o incapacitado que no lo tenga, en cuanto tuviere conocimiento del hecho por cualquier medio. El Procurador General de la República o Procuradores Auxiliares Departamentales, velarán porque no haya menores o incapaces sin guardador.
4.1.1.1. NOMBRAMIENTO DE TUTOR Art. 299.- A falta de tutela legítima tiene lugar la dativa. El juez nombrará tutor a la persona que reúna las condiciones señaladas en el artículo 277 de este Código. Quien hubiere acogido un niño expósito o abandonado, será preferido en el nombramiento de tutor, siempre que reúna las condiciones legales
4.2. Guillermo Borda considera que la tutela Dativa “surge cuando el padre no ha designado tutor ni existen parientes idóneos llamados por la ley para el cargo, o cuando las personas que lo ejercían hubieran dimitido o fueran removidas, el Juez debe de proveer la tutela eligiendo según su prudente arbitrio a quien ha de desempeñarla.27 Chávez Ascencio la define como subsidiaria de la testamentaria y de la legítima, es decir, solo podrá designarse el tutor dativo cuando por excusa, inidoneidad o remoción del tutor legítimo o testamentario no hubiere ningún otro pariente que pudiere ejercer la tutela. De las definiciones anteriores consideramos que las últimas dos son apropiadas y más completas; las anteriores no se apegan a nuestra realidad; por ejemplo, la primera se refiere a un Consejo de Familia que no es aplicable en nuestro medio
4.2.1. Sujetos que intervienen en la tutela. 2.1.6.1. Activos: Son los tutores, conocidos también como guardadores, los que representan al menor o al mayor de edad incapaz. Como ya se dijo, pueden ser uno o varios. También el Procurador General de la República interviene y es el representante legal de los incapaces que carecieren de tutor Dentro de los llamados existe el siguiente orden: Abuelos, tíos, hermanos o medios hermanos, sin distinción del sexo. Pero, el Juez podrá alterar dicho orden, debido a que él tiene la facultad de elegir al que considera más idóneo, buscando siempre la protección del menor y salvaguardando sus intereses económicos. Pasivos: Siendo la tutela una institución que tiene por objeto la representación y asistencia de los incapaces mayores de edad, y de los menores de edad no sujetos a la autoridad parental, se determina que los sujetos pasivos de la tutela son los incapacitados en general. En derecho, toda persona es capaz, excepto aquella que específicamente señala la ley como incapaz. La capacidad es la regla; la incapacidad es la excepción.
4.2.1.1. Es importante aclarar los siguientes términos: Pupilo. Según Rafael de Pina, define al pupilo como la persona que por su estado de minoridad se encuentra bajo la tutela28. Según Cabanellas, pupilo es “el huérfano menor de edad con relación a su tutor.29 Ambas definiciones son bastante cortas, debido a que no se tomó en cuenta al mayor de edad, pero que una definición completa comprenderá a la persona que se encuentra representada jurídicamente y bajo el cuido personal de un tercero, en sustitución de sus padres, con respecto a su abandono, en el caso del menor de edad; o según su capacidad, en el caso del mayor de edad. Incapacidad. Cabanellas dice que incapacidad es: El defecto o falta total de capacidad, de aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones. Rafael de Pina al referirse a la incapacidad la define como la carencia para la realización, disfrute o ejercicio de derechos o para adquirirlos por sí mismo. Ambos autores expresan que el incapaz es el que no está facultado para ejercer derechos y poder contraer obligaciones por sí misma, sino es mediante la representación de otra persona legalmente capaz para ello. la incapacidad es la carencia de capacidad legal para disfrutar de un derecho o para ejercerlo, sin asistencia o autorización, por lo que dicha persona tiene que ser representado por otra legalmente capaz.
5. Tutela Legitima
5.1. La tutela legítima surge cuando el padre o la madre no han designado en su testamento a un tutor para su hijo; por lo que esta tutela es conferida por la ley. Según el Art. 274, inc. 2° C. Fam., el Juez es quien nombra a la persona que considere apta por ser idónea para ejercer el cargo de tutor. De ese modo, la tutela legítima se confiere por orden de inmediato parentesco a los colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad, tal como el Art. 131 último inciso del Código de Familia los menciona
5.1.1. dSujetos de la Tutela Legítima. Los sujetos que intervienen en esta clase de tutela son: a) Menores de edad no sometidos a la autoridad parental. Entiéndase por menor: El que no ha cumplido la edad establecida por la ley, para poder adquirir capacidad jurídica, capacidad que se adquiere con la mayoría de edad. Para el Código Civil Salvadoreño, en su artículo 26, menciona que el menor de edad es el que no ha cumplido los dieciocho años; y b) Mayores de edad incapacitados. Para que exista la tutela legal es importante que las personas mayores de edad incapaces sean previamente declaradas incapacitadas y no deben encontrarse bajo la autoridad parental en caso de prórroga o restablecimiento de la misma. En efecto, el Art. 292 del Código de Familia, hace referencia a la incapacidad del pupilo, en el que se menciona que nadie puede ser declarado incapaz sino por Sentencia Judicial en virtud de causas legales y con intervención en su defensa del Procurador General de la República o Procuradores Auxiliares Departamentales. Es necesario, para declarar la incapacidad, que existan estudios médicos al respecto de los sujetos menores o mayores de edad, con el propósito de declarar su incapacidad y asignarle así a un tutor que proteja, ayude o facilite su ejercicio.
5.1.1.1. Caracteristicas
5.1.1.1.1. 1) Función supletoria de la autoridad parental: En general, así se concibe a la tutela debido a que el tutor va a ejercer las funciones que como padres les corresponden, pero dicha característica es aplicada nada más al menor de edad, debido a que la autoridad parental termina por la muerte de los padres, por haber cumplido la mayoría de edad y otras que más adelante detallaremos. Esta característica se deduce de los artículos 272 y 273 del C. Fam.
5.1.2. En el Art. 1318 del Código Civil se mencionan a las personas que son consideradas incapaces, dentro de estas tenemos: A los dementes; los impúberes, que se refieren al varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido los doce años; y los sordos que no puedan darse a entender de manera indudable, estos son considerados incapaces absolutos, por ello existe la representación de tutores según sean menores o mayores de edad. El Código de Familia menciona expresamente las causas de incapacidad civil las cuales están señaladas en el Art. 293. 1. La enfermedad mental crónica e incurable, aunque existan intervalos lúcidos. En cuanto a esta incapacidad nos referiremos a aquellos sujetos que tengan un impedimento mental, que no sepan defenderse ni desenvolverse por sí mismo en una sociedad. Esta incapacidad es bastante grave, debido a que la persona ya no tiene remedio, sin embargo, no es de extrañar que con tantos avances científicos se descubra la manera de superar dicha enfermedad. Por ello, el Código de Familia, en el Art. 298, hace referencia a que se rehabilitará al incapaz cuando éste demuestre señales de poder comprender situaciones que anteriormente no podía hacer y porque no tenía la capacidad de desenvolverse ni desempeñar ciertos actos y contratos como los que una persona natural realiza. 2. La sordera, salvo que el sordo pueda entender y darse a entender, de manera indudable, en la que el sujeto escuche lo que los demás digan, siendo incapaz por no desenvolverse por sí solo.
5.1.2.1. Diferencias entre la tutela de menores y la de los mayores incapaces, no sometidos a autoridad parental. La Ley hace distinción entre la tutela legítima de menores de edad no sometidos a autoridad parental y los mayores de edad incapacitados. Por ejemplo, en el orden para ejercer la tutela. El Art. 287 del C. Fam. Establece el orden en cuanto a las personas que son llamadas a ejercer la tutela, cuando el menor de edad no tenga un representante personal y para ello se establece lo siguiente: Dentro de las personas llamadas para ejercer la tutela legítima de los menores de edad se encuentran: 1) Abuelos, 2) Hermanos; 3) tíos y 4) primos hermanos. La ley nombra en primer lugar a los abuelos, ya que estos al faltar los padres del menor son los que se encuentran en una estrecha relación familiar, aparte de que la ley faculta también a los abuelos para la crianza de los hijos, por lo tanto ellos tienen un papel preponderante para con sus nietos. En segundo lugar, se encuentran los hermanos que por supuesto son mayores de edad, estos son los que además de tener una relación consanguínea y de igualdad, son personas en las que sus hermanos menores depositan confianza, por ello es que se toma en cuenta asignar como tutor a uno de los hermanos, porque pueden sustituir a sus padres, brindándoles apoyo, cuidado y cariño. En tercer lugar, se cuenta con los tíos, que por tener una relación de familia les corresponde el cuidado de sus sobrinos, esto si el padre, el abuelo o hermano no tuvieren las posibilidades de hacerlo, ellos saben las necesidades que el pupilo pueda tener y por el grado de parentesco que poseen, es posible asignárseles dicho cargo. Los primos hermanos que es el último orden que presenta el Art. 287 C. Fam., ya que de acuerdo a las relaciones de familia que poseen conocen también sobre las necesidades del menor.
5.1.2.1.1. Mientras que para las personas que son llamadas para que ejerzan la tutela sobre los mayores de edad incapacitados, es diferente su llamado. El Art. 291 lo establece así: 1) El Cónyuge. 2) Los hijos. 3) Padres, 4) Abuelos; 5) Hermanos; 6) Tíos y 7) Los primos hermanos. En cuanto a los mayores adultos estarán sujetos a tutela siempre que no estén bajo autoridad parental prorrogada o restablecida, como lo establece el referido artículo. Nuestra legislación familiar toma en cuenta, en el primer lugar, al cónyuge ya que considera que por la comunidad de vida que se crea en el matrimonio y el deber de asistencia que del cónyuge nace, se considera a éste que es la persona más adecuada para cuidar los bienes y cuidar a la persona incapacitada. En cuanto a los hijos, ellos tienen la obligación de asistir a sus padres en todas las circunstancias que lo requieran, tal como lo establece el Art. 204 de este mismo Código. El legislador ubica en tercer lugar a los padres, si el mayor adulto no tiene cónyuge y no tiene hijos, les corresponde a los padres cuidar y proteger de él. Tomando en cuenta que son las personas adecuadas para ejercer la tutela de su hijo, son ellos los que deben asistir moral y económicamente a sus hijos y más en esta situación en la que su hijo ha sido declarado incapaz
5.1.3. Inhabilidades, excusas y remociones. La expresión inhábil se refiere a la persona que no cumple con las necesidades necesarias para hacer algo, en este caso, para ser tutor. El Código de Familia, en su Art. 301 expresa las diferentes inhabilidades que se pueden dar y que pueden impedir que la persona pueda ejercer el cargo de tutor. El artículo antes mencionado, expone doce inhabilidades las cuales se explicaran: 1° No pueden ejercer dicho cargo los menores de edad y los incapaces. Se considera menor de edad aquel que no ha cumplido los dieciocho años y es incapaz aquella persona que no puede ejercer actos y contratos por sí mismo. 2° Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena, y los procesados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán convenientemente la tutela. Es prohibido otorgarle el cargo de tutor a la persona que ha sido privada de su libertad como, por ejemplo, si es condenada a cumplir con el arresto domiciliario o con la pena de prisión, por cometer algún hecho ilícito, debido a que el tutor tendrá que ser alguien idóneo, tomando en cuenta que el pupilo verá en el tutor un patrón a seguir. 3° Los que hubieron sido removidos de otra tutela, o no hubieren obtenido la aprobación de las cuentas de su administración o no hubieren pagado el saldo que resultare en su contra.
5.1.3.1. Las causas de remoción están reguladas en el Art. 304 del Código de Familia, en las que posteriormente se detallarán. El tutor tiene que rendir cuenta al pupilo por la administración que ha realizado de los bienes de éste. Cuenta que se rendirá al final de cada año, al terminar la tutela o cesar el cargo. Esta situación se presenta debido a que muchas veces el tutor no realiza como es debido su trabajo, despilfarra o hace mala administración de los bienes del pupilo, lo que causa un detrimento económico, situación que genera que esta persona, ya no sea capaz de ejercer dicho cargo. 4° Los que observaren conducta inmoral o padecieren de enfermedad o vicio que pudieren poner en peligro la salud, la seguridad o la moral del menor o incapaz. Algunos tutores realizan actos inmorales que van en contra de las normas o leyes, no hacen lo correcto, como por ejemplo el homosexualismo debido a que este Código establece que el matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer y no permite la unión de dos personas que sean del mismo sexo. Al menor tiene que respetársele su integridad moral lo que incluye la preservación de su imagen, de su identidad, y de su autonomía. Existen personas que desean ser tutores, pero debido a que padecen de alguna enfermedad crónica, les es difícil ejercer el cargo, como por ejemplo el VIH, Alzhaimer y otras más.
5.1.3.1.1. Otra causa que impide que la persona pueda ejercer el cargo de tutor, es que tenga vicios como el alcoholismo o drogadicción. Todo lo anterior pone en peligro la salud, la seguridad o la moralidad del pupilo. 5° Los declarados en quiebra o concurso. Jamás sería idónea para ejercer el cargo de tutor una persona que tenga deudas pendientes, que traigan como consecuencia el estado de quiebra, situación que reflejaría la irresponsabilidad para cumplir con sus obligaciones. 6° Los que tuvieren pendiente litigio propio o de su cónyuge, o compañero de vida, sus ascendientes, descendientes o cónyuge o conviviente de cualquiera de estos contra el menor o incapaz. Un ejemplo de litigio es establecer la paternidad, el padre duda que ese niño sea su hijo, por lo tanto promueve la impugnación de la paternidad establecida en el Art. 151 del Código de Familia. Otro caso puede ser cuando la mujer este reclamando pensión alimenticia. 7° Los que hubieren perdido la autoridad parental o hubieren sido suspendidos en el ejercicio de la misma o se les hubiere privado de la administración de los bienes de los hijos. dd
6. Etimológicamente
6.1. La palabra tutela procede del verbo latino “TUEOR”, que significa defender, proteger. Nos da idea de cuidado, protección o amparo. La tutela es considerada como una institución creada para la protección de los menores de edad e incapaces que no están bajo la autoridad parental.
7. Definiciones
7.1. Augusto César Belluscio, define la tutela como el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil.
7.2. Gustavo Bossert, da una definición de tutela señalando que es “una Institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque los menores son de filiación desconocida, o porque aquéllos han sido privados de la patria potestad. En tal caso, como el menor de edad no puede quedar en la desprotección que significa no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas pertenecientes a su persona y a sus bienes, es por ello que se considera necesario designarle un tutor
7.3. Daniel D´Antonio señala que la tutela “es el conjunto de derechos y deberes que la ley establece con relación a una persona para la protección y formación integral de un menor de edad no sujeto al ejercicio de la autoridad parental.
7.4. Manuel Ossorio dice que la tutela “es una institución creada para la protección de los menores de edad no sometidos a la patria potestad ni emancipados, y de aquellas personas incapacitadas para gobernarse por sí mismas”.
7.5. Guillermo A. Borda señala que “la tutela es una institución de amparo; se procura dentro de lo que humanamente es posible que alguien llene el vacío dejado por falta de padres; que cuide del menor velando por su salud y moral atendiendo su educación, administrando sus bienes, que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural”.
8. Caracteristicas
8.1. Función supletoria de una autoridad parental. La supletoriedad de la tutela hace referencia solo al caso de los menores de edad. La tutela de mayores no es sustitución de alguna otra institución jurídica, pues si tomamos en cuenta que la autoridad parental termina por la muerte de los padres o del hijo, por la adopción del hijo, por el matrimonio de éste o por haber cumplido la mayoría de edad, al presentarse cualquiera de estos eventos automáticamente esa persona deja de estar sujeta a autoridad parental; pero si tiene alguna otra de las incapacidades consignadas en la ley como naturales o legales, entrará en tutela como una institución de derecho de familia.
8.1.1. Personalísima. Es inherente a la persona del tutor, lo cual significa que no se puede transferir por acto entre vivos ni transmitirse a los herederos, ello sin perjuicio que pueda designar mandatario para determinados actos. En este supuesto, no se delega la función si no que determinados actos se hacen ejecutar por otro, pero siempre el tutor es responsable. En todo caso, la indelegabilidad de la función no implica que el tutor deba realizar personalmente cada gestión. No obstante, el Código de Familia ha considerado una situación de transferencias de la tutela, que podrá darse cuando hallándose en ejercicio el tutor legitimo o dativo, se presentara el tutor testamentario. En este caso, se le transferirá la tutela al último, a menos que el juez decida otra cosa en interés del tutelado. El carácter personalísimo deviene del hecho de que en ejercicio del cargo por un acto de voluntad, el tutor quisiera delegar en otro o transferirlo por acto entre vivos o mortis causa. H
8.1.1.1. Unipersonal o pluripersonal. Dependiendo de la normativa de cada país, la tutela puede ser unipersonal, lo cual significa que un pupilo solamente puede tener un tutor o guardador. En nuestro país, el Código de Familia establece que si el juez lo considera conveniente puede designar uno o más tutores, siempre buscando los intereses del pupilo. En ciertos casos, cuando existan intereses opuestos de dos o más incapaces sujetos a la misma tutela, el tutor lo pondrá en conocimiento del juez, quien nombrará un tutor especial que defienda los intereses de los incapaces que él mismo designe, mientras se decide el punto de oposición
8.1.1.1.1. Su origen está en la ley. Su origen no deriva ni de la naturaleza, ni de la sola voluntad de los padres, sino que es establecida, por disposición de la Ley.
9. Naturaleza Jurídica
9.1. La tutela es considerada como una institución familiar que tiene como finalidad la protección de los derechos de los menores de edad o incapaces no sometidos a autoridad parental y mayores incapacitados; como ya se dijo, se enmarca en el derecho de familia. La tutela testamentaria, está íntimamente relacionada con el derecho sucesorio, nace de un testamento. La tutela legítima es conferida por la ley y por último, la tutela dativa nace como un derecho supletorio de la testamentaria y legítima, y es conferida por el Juez.
9.1.1. La Constitución de la República, como norma primaria, es la que regula los derechosy garantías de las personas, y también comprende un capítulo que regula los Derechos Sociales, en la que por supuesto incluye a la familia. Como es importante saber lo que la Constitución expresa, analizaremos algunas normas de interés. El Art. 1. En su primer inciso dice: “El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común”. El inciso tercero: “En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”.
9.1.1.1. Art. 2. El primer inciso de este artículo regula que: “Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral. A la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos. El Estado debe de crear los medios necesarios para que toda persona se encuentre protegida y pueda cubrir sus necesidades básicas y elementales
9.1.1.2. El Art. 32. El primer inciso expone: “La familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico”
9.1.1.3. Art. 34. Regula lo siguiente: “Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado. La ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia”. El Estado debe garantizar los medios y condiciones necesarios para que los menores gocen de sus derechos, sin distinción de raza, sexo y religión, para que el menor tenga un desarrollo integral. El Estado ha creado muchas instituciones, dentro esta se encuentran: a)La Procuraduría General de la República. b)La Secretaría Nacional de la Familia. c)Organizaciones como la UNICEF. e)El Instituto Salvadoreño de Protección para el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia. f)Organismos jurisdiccionales para que resuelvan las controversias que se susciten en el ámbito familiar.