1. EN DEFENSA DEL POSITIVISMO (EXCLUYENTE)
1.1. ARGUMENTO
1.1.1. El positivismo jurídico no rechaza la existencia ni de hechos morales ni de métodos morales para acceder a su conocimiento-y descubrirlo no es tarea del positivismo jurídico-, sino que abraza un método científico de verificación de los hechos y proposiciones relevantes para el derecho mediante el cual éste queda determinado únicamente por hechos comprobables empíricamente a través de procedimientos.
1.1.1.1. JUSTIFICACIÓN
1.1.2. Esto quiere decir que el positivismo jurídico no niega que existan hechos morales, y asume una perspectiva descriptiva sobre ese tipo de hechos. No incorpora la moralidad al derecho, sino que recurre a ella de forma contingente (de acuerdo a las circunstancias concretas).
1.1.2.1. FUENTE
1.1.2.1.1. Cano,R. M.(2010). EN DEFENSA DEL POSITIVISMO (EXCLUYENTE). HURI-AGE, CONSOLIDER, INGENIO 2010, 1-16
1.1.3. ARGUMENTO
1.1.3.1. En primer lugar, consideran que las referencias morales contenidas en las normas jurídicas son remisiones a sistemas normativos diferentes al Derecho. Así, se han considerado a estos casos como «supuestos de aparente incorporación», ya que, en realidad, no se está incorporando la moral, esto es, no se está haciendo que la moral sea parte del Derecho. Se distingue, así, entre normas que son parte del Derecho de un país y normas que son obligatorias de acuerdo con el Derecho de ese país, pero que no forman parte de su sistema jurídico. En este sentido, las normas que contienen referencias a la moral tendrían un tratamiento similar a, por ejemplo, las situaciones resultantes de los conflictos de leyes propios del Derecho internacional privado y a la técnica del reenvío. En tales casos, se da efecto jurídico a ciertos estándares, pero sin que éstos pasen a forme parte del Derecho interno. Entonces, no se aplica el Derecho propio, sino aquellas normas de otro sistema jurídico o de un sistema normativo distinto, por la sencilla razón de que es el propio Derecho el que reenvía a alguno de esos sistemas para resolver la cuestión.
1.1.3.1.1. JUSTIFICACIÓN
1.1.3.2. ARGUMENTO
1.1.3.2.1. Sin embargo, existen posiciones minoritarias que consideran que el debate entre el positivismo jurídico incluyente y el positivismo jurídico excluyente acerca de la naturaleza moral de determinados conceptos contenidos en los preceptos constitucionales estaría equivocado en cuanto que ambas posturas parten de una asunción falsa: que cuando las normas jurídicas contienen palabras como «justicia» o «igualdad» u otras palabras morales están haciendo referencia a conceptos morales como «justicia», «igualdad», etc., cuando en realidad dichas palabras se refieren a conceptos jurídicos como «justicia» o «igualdad». Las palabras morales contenidas en las normas jurídicas no tienen, por tanto, un significado moral, sino un significado jurídico referido a un concepto jurídico que —si bien guarda una íntima relación con su correlato moral— no coincidiría exactamente con él, sino con la comprensión social que de dicho concepto moral se tiene. Desde que la moral correcta nunca cambia y las comprensiones sociales de las palabras morales contenidas en las normas jurídicas sí cambian, se puede presumir que dichas palabras morales tienen un significado diferente a los conceptos morales aún cuando éstos sean objetivos
2. El debate entre derecho y moral: el debate entre el positivismo incluyente y el excluyente
2.1. ARGUMENTO
2.1.1. El compromiso más fundamental del positivismo es la tesis del hecho social, la cual afirma que el derecho es, en esencia, una creación o artefacto social. Lo que distingue a las normas jurídicas de las normas no jurídicas, según esta tesis, es que las primeras instancian una propiedad que hace referencia a algún hecho social. Entonces, es la ocurrencia del hecho social relevante lo que finalmente explica la existencia del sistema jurídico y lo que convierte al derecho en un artefacto.
2.1.2. JUSTIFICACIÓN
2.1.2.1. Los hechos sociales son los que hacen que el derecho exista (no la moral). El derecho se crea para regular las situaciones que la vida cotidiana presenta, es decir, conflictos entre personas que requieren ser solucionados por el derecho.
2.1.2.2. FUENTE
2.1.2.2.1. Himma, K. E. (2011). Derecho y moral: El debate entre el positivismo incluyente y excluyente. Bogotá : Traducción de Jorge Fabra, Carolina Guzmán Buelvas, y Mattan Shrager - Universidad del externado de Bogotá, Colombia.
2.1.3. ARGUMENTO
2.1.3.1. Hart expresa la tesis de la separabilidad de la siguiente manera: “en ningún sentido es una verdad necesaria que el derecho reproduce o satisface ciertas exigencias morales, a pesar de que, de hecho, a menudo lo haga”
2.1.3.1.1. JUSTIFICACIÓN