1. Libertad de Determinar el Contenido Contractual
1.1. Consolidación de la Libertad Sobre el Contenido Contractual
1.1.1. Escogencia del Contrato y Determinación de su Contenido
1.1.1.1. La administración no está subordinada a los textos que prevén los contratos estatales y su contenido.
1.1.1.2. El artículo 32 de la Ley 80 establece los contratos estatales más frecuentes, pero no es taxativo sino enunciativo, son ejemplos.
1.1.1.3. La entidad estatal contratante puede emplear los del artículo 32, o recurrir a cualquier otro tipo de contrato comercial civil, el que encuentre útil para sus objetivos.
1.1.1.4. La entidad estatal goza de tanta libertad en este aspecto que se le permite que pueda crear un nuevo tipo de contrato o de hacer un montaje contractual; puede incluir todas las cláusulas y modalidades contractuales que considere necesarias para lograr sus fines contractuales.
1.1.2. Determinación de las Actividades Contratables
1.1.2.1. La Administración es libre de decidir si determinada gestión será prestada directamente por ella o si es más conveniente contratarla.
1.1.2.2. Debido a la flexibilidad del principio de legalidad en materia contractual, la Administración puede confiar a los particulares todas las funciones administrativas que considere útiles; salvo aquellas que por disposición expresa del legislador o de la Constitución, deban ser ejercidas por ella directamente.
1.1.2.3. La Corte Constitucional limitó esa regla, estableciendo que en principio, los particulares no pueden ejercer todo tipo de funciones administrativas, sino, sólo aquellas que en términos de la Constitución y la ley, les pueden ser conferidas .
1.2. Práctica Contrastada
1.2.1. En la práctica, los funcionarios no están siempre preparados para el reto de definir de manera autónoma el contenido de los contratos, por ello el grado de improvisación es bastante alto, pues la libertad contractual supone una alta formación técnica de los servidores de las entidades contratantes.
1.2.2. Producto de esta improvisación, los contratos no se adaptan bien a las necesidades del servicio, lo que provoca que se tengan que celebrar contratos adicionales u otrosís para corregir las cláusulas; trayendo como consecuencias el reconocimiento de indemnizaciones a los contratistas del Estado.
1.2.3. A causa de estos problemas, el Gobierno ha buscado la restricción de esta libertad, al parecer, intentando volver a recuperar el espacio de la Tutela Administrativa, ya erradicada.
2. ¿Hacia el Consensualismo Contractual?
2.1. Soluciones Frente al Formalismo del Antiguo Estatuto
2.1.1. 1. Abundancia de Formas impuesta por los textos: El exceso de formalidades generaba inestabilidad jurídica, dado que los riesgos de nulidad eran muy altos, a razón de que el artículo 299 del antiguo estatuto prohibía la ejecución de los contratos no perfeccionados.
2.1.1.1. Sin embargo, el Consejo de Estado afirmaba, y afirma aún hoy en día, que las formalidades de perfeccionamiento de los contratos constituyen requisitos de existencia y no de validez. La celebración de los contratos de la Administración es formalista.
2.1.1.2. Frente a esta situación, la jurisprudencia del Consejo de Estado protegió frecuentemente al contratista a través de la teoría del enriquecimiento sin justa causa.
2.1.2. 2. Teoría del Enriquecimiento Sin Justa Causa del Consejo de Estado
2.1.2.1. La noción de la teoría es que, pese a la inexistencia del contrato, no era equitativo que la Administración se enriqueciese por la ejecución de prestaciones de un particular sin reconocerle compensación alguna.
2.1.2.2. El enriquecimiento sin justa causa se da cuando una de las partes ve disminuido su patrimonio, mientras el de la otra se aumenta, sin existir en esa traslación de valores un fundamento legal o contractual.
2.1.2.2.1. En tales situaciones corresponde a quien indebidamente acrecentó su haber patrimonial, restituir ese indebido acrecimiento a la parte afectada o empobrecida.
2.1.2.3. Condiciones de aplicación de la teoría: a)Enriquecimiento que conlleva un aumento económico patrimonial en la parte enriquecida, bien porque recibe nuevos bienes o porque no tiene que gastar los que poseía. b)Empobrecimiento, que se traduce en la disminución patrimonial de ese actor en cualquier forma que afecte negativamente su patrimonio. c)Relación de causalidad, el enriquecimiento de una de las partes es consecuencia del empobrecimiento de la otra. d)Ausencia de causa, que el enriquecimiento no tenga justificación alguna. e)Que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente.
2.1.2.3.1. Exigencia de un principio de acuerdo constituye una particularidad de la teoría del enriquecimiento sin causa.
2.1.2.3.2. La acción de enriquecimiento sin causa no es aplicada si el empobrecimiento resulta de la culpa del demandante.
2.2. Consensualismo Contractual Ley 80
2.2.1. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y se eleve a escrito.
2.2.2. Consejo de Estado afirma que el escrito constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato y por lo tanto de existencia del mismo.
2.2.3. Para la ejecución se requerirá la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras.
2.2.3.1. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos, que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender esos gastos.
2.2.3.2. Las irregularidades presupuestales no conllevan la invalidez de los actos contractuales , pero si compromete la responsabilidad contractual por el incumplimiento de obligaciones.
2.2.4. Se le impone el deber al jefe o representante legal de la entidad, de corregir los vicios de procedimiento o de forma.
2.2.5. Nulidades: Nulidades relativas pueden ser saneadas expresamente por la parte interesada, o de manera implícita por el paso de 2 años a partir de la aparición del hecho generador del vicio.
2.2.5.1. Los contratos son absolutamente nulos cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.
2.2.5.2. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
2.2.5.2.1. Habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido.
2.3. Jurisprudencia Actual
2.3.1. 1. Contrato Estatal: Un Contrato Formalista
2.3.1.1. El Consejo de Estado se muestra especialmente estricto en el análisis y reconocimiento del enriquecimiento sin causa y ha rechazado con frecuencia la aplicación de esta teoría a contratos irregularmente celebrados.
2.3.1.2. La aplicación del enriquecimiento sin justa causa debe ser excepcional, no es posible su aplicación sino cuando el actor prueba todos sus elementos y si su comportamiento está exento de culpa durante la celebración del contrato.
2.3.1.3. Particulares que aspiran a tener relaciones contractuales con el Estado deben tener en cuenta las cargas jurídicas, en particular la exigencia legal de un contrato redactado por escrito.
2.3.1.3.1. El desconocimiento de esas cargas los expone al rechazo del pago de sus prestaciones ejecutadas sin contrato válidamente celebrado.
2.3.2. 2. Enriquecimiento Sin Justa Causa y su Consensualismo
2.3.2.1. a. Falla del Servicio
2.3.2.1.1. Se impide la celebración correcta del contrato a causa de los trámites impuestos por la entidad contratante.
2.3.2.1.2. El Consejo de Estado se muestra más flexible para aplicar la teoría del enriquecimiento sin justa causa cuando considera que la imposibilidad de perfeccionamiento del contrato es atribuible exclusivamente a la administración y su funcionamiento, y no al contratista.
2.3.2.2. b. Intercambio Objetivo de Prestaciones
2.3.2.2.1. La acción correspondiente para la la restitución por enriquecimiento sin causa es la in rem verso, que se traduce en un simple restablecimiento aritmético de la situación original.
2.3.2.2.2. La acción in rem verso no es indemnizatoria, sino compensatoria.
2.3.2.2.3. Sin embargo, la jurisprudencia posterior a la ley 80 reconoce de manera constante el lucro cesante y toda forma de perjuicio soportado por el contratista.
3. ELABORADO POR ANDRÉS FELIPE MELO PAZ
4. Libertad Para Contratar
4.1. Ley 80 instaura confianza en los funcionarios, empezando con el reconocimiento de las responsabilidades de gestión pública atribuidas a las entidades estatales que representan. Se dejó de tratar a les entidades públicas como menores de edad.
4.2. Se reconoció mas libertad con el fin de que las entidades públicas pudieran manejar mejor sus asuntos y decidan lo que es más conveniente para el ejercicio de sus funciones
4.3. Para lograr dicho fin, (A) se debían redefinir las reglas de competencia para determinar mejor a las personas responsables del contrato, y (B) darles amplias posibilidades de delegación y desconcentración.
4.3.1. (A) Identificación de la persona responsable del Contrato
4.3.1.1. Determinación de la Competencia Contractual
4.3.1.1.1. La competencia para dirigir licitaciones o concursos para celebrar contratos estatales está en cabeza del jefe o representante de la entidad; hay atribución de competencia a organismos sin personalidad jurídica. Se agrega que esta distribución de responsabilidades a nivel nacional se reproduce a nivel regional, departamental y municipal.
4.3.1.1.2. Ley 80 establece una lista de los servidores públicos responsables de los contratos, en donde además de los clásicos por delegación presidencial, incluye el conjunto de la administración central, los superintendentes y los directores de las unidades administrativas especiales; también se le reconoce responsabilidad a los presidentes de las dos cámaras legislativas, al presidente del Consejo Superior de la Judicatura y además se incluyen los organismos independientes (Fiscal, Procurador, Contralor, Director de la Registraduría)
4.3.1.1.3. La atribución de competencia a los jefes de las entidades contratantes indica que ellos tienen la responsabilidad integral de la gestión contractual.
4.3.1.2. Eliminación de Controles de Tutela Administrativa
4.3.1.2.1. Con la Ley 80 se suprimen el control fiscal previo y el control político.
4.3.1.2.2. Con estas supresiones, el control fiscal se limita a la revisión de pagos realizados y el control previo, quedó en cabeza de las oficinas de control interno de la entidad.
4.3.1.2.3. El propósito de estas erradicaciones fue otorgarle más libertad a las entidades para un mejor cumplimiento de sus funciones contractuales, pues los controles eran inútiles y engorrosos.
4.3.2. (B) Amplitud de la Desconcentración y Delegación
4.3.2.1. Para evitar la presencia forzada del jefe de la entidad en todas y cada una de las instancias del procedimiento, la ley 80 permitió una amplia desconcentración y delegación al interior de todas las entidades estatales.
4.3.2.2. Desconcentración: Fue restringida para la realización de licitaciones y concursos, procedimientos de selección de contratistas
4.3.2.3. Delegación: No se restringe a la celebración del contrato, sino que incluye los procedimientos precontractuales y, además, no está limitada por la cuantía.
4.3.2.3.1. Delegación de firma: En todo caso relacionado con la contratación, el acto de firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal, pues se suple al delegante con finalidades de agilización de la función pública.
4.3.2.4. Es una atribución de competencia en cabeza de los directivos de la entidad, bien sea de manera estable, por medio de la desconcentración, o de manera flexible, con la delegación.