Contratos administrativos y Ley N°19.886 (Crea la Dirección de Compras y Contratación Pública)

1. Etapas de formación de la voluntad administrativa

1.1. ESTUDIOS: Realización de estudios acerca de los aspectos técnicos del contrato por ejemplo, o de la viabilidad o conveniencia del proyecto.

1.2. BASES ADMINISTRATIVAS: Preparación de las bases administrativas, las que fijan las condiciones a las cuales deben ajustar sus ofertas los interesados. Una vez celebrado el contrato las bases pasan a ser parte de la matriz contractual.

1.3. LLAMADO: Publicación de la convocatoria o de las bases administrativas del ctto. en los casos de licitación. Las preguntas que haga un oferente en esta etapa y su respuesta son agregadas a las bases

1.3.1. LICITACIÓN (ART. 7 LEY 19.886)

1.3.1.1. LICITACIÓN PÚBLICA.

1.3.1.1.1. Constituye la regla general. Nace del Principio de Libertad Concursal, que emana de la Constitución (Artículo. 19. CRP: Nº 2. Igualdad ante la Ley; Nº 21. Libertad de desarrollar cualquier actividad económica; Nº 22. No discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica).

1.3.1.2. LICITACIÓN PRIVADA.

1.3.1.2.1. Es un procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre la cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.

1.3.1.3. TRATO DIRECTO.

1.3.1.3.1. El Trato directo es un procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, debe efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación pública o privada.

1.4. PRESENTACIÓN: Presentación de las ofertas, día y horario determinado los interesados presentan sus propuestas. Se presenta un sobre con la oferta técnica y otro con la oferta económica

1.5. APERTURA: Apertura de ofertas, día y fecha determinadas se abren las ofertas en presencia de todos los interesados, en este trámite se declaran admisibles las ofertas

1.6. EVALUACIÓN: Análisis de las ofertas declaradas válidas, de los aspectos técnicos y económicos de las ofertas. Los aspectos técnicos los analiza el Director General, los económicos la Comisión de Evaluación en este mismo orden.

1.7. ADJUDICACIÓN, se decide discrecionalmente a favor de la oferta más ventajosa declarándose aceptada por la Comisión de Evaluación. La Comisión de Evaluación emitirá un informe con la propuesta de adjudicación, a la autoridad correspondiente. Consta en un decreto o resolución que es notificado.

1.8. COMUNICACIÓN: La autoridad correspondiente, en caso de no tener observaciones al Informe de Adjudicación, lo comunicará a los interesados.

1.9. PERFECCIONAMIENTO: una vez adjudicado el contrato y aceptado por el licitante, la Dirección respectiva comunicará al Departamento de Registros las características esenciales del contrato. El contrato se perfecciona y rige desde la fecha en que la resolución o el decreto que acepta la propuesta o adjudica el contrato ingresa completamente tramitado a la oficina de partes del Ministerio, de la Dirección General o de la Dirección según proceda.

1.9.1. PLAZO Y FORMA DE SUSCRIPCIÓN (art. 65 reglamento de la ley n°19.886).

1.9.1.1. Dentro del plazo establecido en las bases, o 30 días desde la notificación de la adjudicación en silencio de éstas. Debe publicarse en el Sistema. Puede ser suscrito por medios electrónicos.

1.9.2. GARANTÍA DE FIEL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO (art. 68 y siguientes reglamento de la ley 19.886).

1.9.2.1. Es una caución que debe ser pagadera a la vista, tomada por uno o varios integrantes del adjudicatario y ser irrevocable. Es Obligatoria para contrataciones sobre 1000 UTM.

1.9.2.1.1. Vigencia: la del contrato más 60 días, o la indicada en las bases, que no podrá ser inferior a la duración del contrato.

1.9.2.1.2. Entrega: con la suscripción del contrato, salvo disposición en contrario de las bases.

1.9.2.1.3. Cobro: por incumplimiento de obligaciones del contrato, administrativamente y sin necesidad de requerimiento judicial o arbitral, sin perjuicio de poder demandar por resolución o cumplimiento forzado.

2. Principios

2.1. Principio de la libre concurrencia de los oferentes (art. 9.2 ley 18.575) Esto significa permitir y promover la mayor participación de oferentes. Son contrarios a este principio:

2.1.1. a. Las prórrogas automáticas de contrato.

2.1.2. b. Las garantías desproporcionadas.

2.1.3. c. Exigir experiencia para participar en licitaciones.

2.1.4. d. Invalidar actos por errores no esenciales en ofertas

2.2. Principio de igualdad de los oferentes (art. 9.2 ley 18.575) ”garantizar la actuación imparcial del servicio frente a todos los oponentes, es imprescindible que las bases establezcan requisitos impersonales y de aplicación general” y que al momento de llevarse a cabo el procedimiento de contratación, las bases sean aplicadas igualmente para todos los postulantes.

2.3. Estricta sujeción a las bases. Los participantes y la entidad pública deben respetar las bases administrativas, ya que constituyen una fuente de derechos y obligaciones.

2.4. Principio o derecho de oposición o principio de contradicción. Todo oferente tiene derecho a impugnar u objetar las ofertas contrarias y a defender la propia

2.5. Principio de probidad. Consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Lo infringe:

2.5.1. La omisión o elusión de la propuesta pública.

2.5.2. La contravención del deber de eficiencia, eficacia y legalidad con grave entorpecimiento del Servicio o derechos ciudadanos ante Administración.

2.6. Principio de publicidad

3. Criterios para distinguir un contrato administrativo

3.1. Criterio del interés público y del interés general: si prevalecen éstos, es un contrato administrativo

3.2. Criterio del giro o tráfico: si el objeto del ctto. es parte del giro o tráfico a que se dedica el órgano administrativo, es contrato administrativo

3.3. Criterio de las cláusulas exorbitantes: si del contrato emanan poderes exorbitantes para la administración, es ctto. administrativo

3.4. Criterio de la legislación aplicable

3.5. Criterio de la jurisdicción competente

4. CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO

4.1. a. Naturales:

4.1.1. Cumplimiento del objeto del contrato.

4.1.2. Vencimiento del plazo.

4.1.3. Resciliación o mutuo acuerdo.

4.1.4. Renuncia, solo procede en supuestos bien reglados.

4.2. b. Causas anormales:

4.2.1. Revocación (está limitadísima).

4.2.2. Rescate. La administración por alguna razón decide asumir por sí misma la realización de la obra que el privado estaba construyendo.

4.2.3. Muerte o incapacidad sobreviniente del contratista.

4.2.4. Caducidad (ejemplo: el contratista no inicia la construcción de obra en un cierto plazo).

4.2.5. Nulidad.

5. Orden de procedimientos que establece la Ley N°19.886

5.1. CONVENIOS MARCO: Es un procedimiento de contratación por medio del cual las Entidades obtienen suministro de bienes y servicios con sólo dictar una orden de compra respecto de los productos ofrecidos en el Catálogo de Convenios Marco por proveedores que han sido seleccionado en una licitación efectuada por la Dirección de Compras y Contratación Pública.

5.2. LICITACIÓN PÚBLICA: procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.

5.2.1. REQUISITOS PARA CONTRATAR (art 4 reglamento de la ley N°19.886).

5.2.1.1. Capacidad moral del contratista (inhabilidades): se relaciona con los antecedentes judiciales del oferente (en el último tiempo han adquirido importancia los antecedentes laborales; ejemplo: prácticas anti sindicales)

5.2.1.2. Capacidad técnica del contratante: Tener algún tipo de conocimiento o experiencia previa respecto al objeto específico por el cual se está contratando. El problema es que si es demasiado exigente con el requisito de experiencia previa se puede afectar el principio de libre concurrencia de los oferentes; por eso se deben poner reglas razonables para demostrar la experiencia

5.2.1.3. Capacidad económica: El E° necesita empresas solventes para contratar. Para acreditar esto se les pide una caución (boleta de garantía)

5.3. REGISTRO DE PROVEEDORES: Disminuye la importancia o hace innecesaria la calificación por parte del órgano contratante de los antecedentes de las empresas registradas, toda vez que estos fueron verificados al incorporarse.

5.3.1. ChileProveedores

5.3.1.1. Es el registro electrónico oficial de proveedores de la Administración Pública, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública.

5.3.1.2. Este registro tiene por objeto registrar a todas las personas naturales y jurídicas, chilenas o extranjeras y constatar la existencia de inhabilidad o incompatibilidad para contratar con los organismos del Estado, acreditando su situación financiera, idoneidad técnica y situación legal.

5.4. TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: Resuelve los conflictos que se presenten en los procesos licitatorios desde la aprobación de las bases hasta la adjudicación de la propuesta. Resuelve los reclamos derivados de los procesos de inscripción de proveedores en el registro.

5.4.1. Este Tribunal resuelve también los problemas de los contratos de Obra Pública

6. Derechos del contratante en un ctto. administrativo

6.1. Derecho a percibir el precio, el cuál no puede variar salvo acuerdo entre las partes

6.2. Defensas frente al incumplimiento de la administración: suspensión de la ejecución del contrato, o aumento o prórroga de los plazos para la ejecución del ctto.

6.3. Derecho al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato. Este se puede ver afectado: por el incumplimiento de la administración, surge responsabilidad contractual; por el hecho del príncipe, se altera por un hecho imputable al Estado; por circunstancias extraordinarias, imprevisibles y sobrevinientes, la administración debe ayudar al contratante a cumplir; por caso fortuito o fuerza mayor que libera al contratista de la obligación.

7. Potestades exorbitantes de la administración en el contrato

7.1. Potestad de dirección, inspección y control. Este poder se manifiesta en atribuciones de policía para velar por el correcto ejercicio de la gestión del contratante, con facultades de dirigir la forma y modo en que deberá cumplirse el objeto del contrato.

7.2. Potestad ius variandi o de modificación unilateral del contrato. Este permite y obliga, a la Administración, a modificar el objeto o las prestaciones debidas por el contratante para así mantener vigente el interés público que fuera comprometido desde el primer día de perfeccionado el contrato. La facultad del ius variandi, aparte de poder ser impugnada y dar derecho a una indemnización en hipótesis extremas, también reconoce límites.

7.2.1. MODIFICACIONES Y TÉRMINOS ANTICIPADOS (art.77 reglamento de la ley 19.886). CAUSALES:

7.2.1.1. Resciliación o Mutuo acuerdo.

7.2.1.2. Incumplimiento grave de obligaciones del contratante.

7.2.1.3. Notoria insolvencia del contratante, a menos que mejore sus cauciones.

7.2.1.4. Interés público o seguridad nacional.

7.2.1.5. Demás causales establecidas en las Bases.

7.2.2. LIMITES DOCTRINARIOS AL IUS VARIANDI

7.2.2.1. (a) Las modificaciones que se establezcan deben respetar la substancia del contrato refiriéndose a aspectos intrínsecamente vinculados con éste;

7.2.2.2. (b) las modificaciones no pueden abarcar bienes o servicios de aquellos por los que se ha contratado, porque si quiere otros bienes o servicios debiera llamar a otra licitación;

7.2.2.3. (c) las modificaciones tienen que respetar la ecuación económica/financiera del contrato, si la administración varía hacia un contrato que se hace mucho más caro económicamente, el contratista tiene derecho a indemnización.

7.3. Potestad sancionatoria, tiene por fundamento la necesidad de asegurar el cumplimiento de lo pactado, sea ello, la efectiva y regular prestación de un servicio, el oportuno suministro o arriendo de una cosa muebles, la construcción, conservación o reparación de una obra pública, entre otros

7.3.1. INDEMNIZACIONES (art.78 reglamento de la ley 19.886) Según las bases para casos especiales de término anticipado contemplado en ellas.

8. Tipos de contratos administrativos

8.1. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA (Art. 4 Nº 15 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas) “Es el acto mediante el cual un servicio de la Administración (MOP) encarga a un tercero la ejecución, la reparación o la conservación de una obra pública”.

8.2. CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA "forma de asociación público-privada, materializada a través de un contrato administrativo celebrado entre el Estado de Chile y un privado concesionario, en virtud del cual éste asume la ejecución, conservación o reparación de una obra pública fiscal a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactado, dentro de un plazo determinado, y bajo las limitaciones impuestas por la normativa vigente"

8.3. CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO "un contrato administrativo mediante el cual, por acto de derecho público, la administración encarga temporalmente a una persona la ejecución de un servicio público, transmitiéndole ciertos poderes jurídicos y efectuándose la explotación, por cuenta y riesgo del concesionario, pero bajo la vigilancia y control, a cambio del cobro de una tarifa por dar el servicio, de cargo de los Usuarios"

8.4. CONCESIÓN SOBRE BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO

8.5. CONTRATO DE SUMINISTROS (Ley N°19.886, LEY DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS) Es una normativa general que se aplica a los contratos de suministro de bienes muebles y de prestación de servicios que requieran para el desarrollo de sus funciones.

9. El control en materia de contratación administrativa.

9.1. Se distingue entre control interno y externo.

9.1.1. El control interno, es aquel que realiza el mismo órgano que quiere realizar el procedimiento, o el jefe superior del mismo. Este es un control amplio, de legalidad y de mérito.

9.1.2. El control externo puede ser preventivo o represivo.

9.1.2.1. El preventivo lo realiza la CGR, la que puede revisar las bases siempre que se liciten bienes o servicios cuyo valor supere un cierto monto, y además la contraloría toma razón de los contratos (son un acto administrativo).

9.1.2.2. El control represivo lo puede realizar la misma CGR, a través de su potestad dictaminadora, y los tribunales de justicia.