1. Nation et Peuple
1.1. La Nation, titulaire de la souveraineté
1.1.1. Propriété de la souveraineté
1.1.1.1. La polysémie de la souveraineté. 1. La propriété de l'Etre qui n'a pas de supérieur. 2. Ensemble de compétences exercées par l'état 3. Point de départ à toute construction politique
1.1.1.2. La souveraineté selon Bodin, dans Les six livres de la République (1576) il l'associe au pouvoir législatif, la place au cœur du droit public. Chef vassal d'aucun autre + puissance souveraine = République.
1.1.2. La souveraineté Nationale
1.1.2.1. La souveraineté est inaliénable. La souveraineté ne peut être abandonné et est consubstantielle à la Nation.
1.1.2.2. La souveraineté comme point d'imputation. Nation (communauté politique) -> Loi exprimant volonté générale, celle de la volonté dans son ensemble.
1.1.3. La Représentation
1.1.3.1. La conception Volitive de la représentation : ce qui fait le représentant c'est le fait qu'il prenne des décisions pour la Nation. Pendant l'époque moderne, le constitutionnalisme était libéral et on cherchait le fond avant la forme. -> Roi agit en politique, donc représentant.
1.1.3.2. La conception Electorale de la représentation. Le représentant est déterminé par son élection. Seul la Nation donne le pouvoir de "vouloir pour la nation" selon Barnave. Il faut un mandat pour cela.
1.2. Le Peuple contre la Nation ?
1.2.1. La démocratie "directe" contre le système représentatif
1.2.1.1. La démocratie chez Rousseau. Chaque citoyen doit détenir une part de la souveraineté car le corps politique est une somme d'individu. Tandis que Sieyès défend la démocratie représentative car l'électorat est la fonction de représenter les citoyens diachroniquement.
1.2.1.1.1. Ex : Peine de mort aboli contre l'opinion de la majorité, majorité qui a finit par suivre (avant de changer). L'avis du peuple est plus volatil que celui de la Nation.
1.2.1.2. Le référendum, modèle de démocratie directe ? Référendum, plébiscite et consultations locales visent une démocratie populaire. Mais le caractère binaire des questions écrase la diversité de points de vue. De nombreux biais s'exercent alors.
1.2.2. Réclamer en démocratie
1.2.2.1. Différentes formes de réclamations. En dehors d'une élection, le lobbying, les manifestations, les pétitions, les grèves, la désobéissance civile ou le recours en Cours suprême pour défendre l'inconstitutionnalité d'une loi et faire évoluer le droit sont autant de moyen de s'exprimer dans le creux du mécanisme du droit constitutionnel.
1.2.2.2. Les théories de la démocratie délibérative. Théorie contemporaine qui veut favoriser la participation des citoyens dans les discussions relatives à la production de loi.
1.2.2.2.1. Ex : Convention Citoyenne sur le Climat, où les membres ont été tirés au sort.
2. La Séparation des pouvoirs
2.1. La construction Historique de la séparation des pouvoirs
2.1.1. Montesquieu sur la Constitution en Angleterre.
2.1.1.1. Pour lutter contre le despotisme il distingue les fonctions attribués des organes à qui on les attribue. Si un même corps, des puissances se confondent, il n'y a plus de libertés. Bicaméralisme + menace mutuel du Parlement (légi) et ministres (exé).
2.1.1.1.1. Ex : L'Assemblée nationale peut voter une motion de censure pour faire tomber les ministres/Exécutif peut dissoudre l'Assemblée/Cours de justice de la République...
2.1.2. L'inégalité historique entre les pouvoirs
2.1.2.1. Au Moyen-Age, pouvoir judiciaire est le plus important. Depuis Montesquieu, il devient le moins important et en 1789 on sépare l'exécutif du législatif.
2.1.3. La polysémie de la séparation des pouvoirs
2.1.3.1. Le sens prudentiel : ne pas confier toutes le fonctions à un seul organe pour éviter le despotisme.
2.1.3.2. Le sens fonctionnel : confier principalement une fonction à un organe sans arriver à une spécialisation totale des pouvoirs.
2.1.3.3. Le sens organique : articuler les organes. Les organes sont mutuellement indépendants, ne dépende pas d'un autre pour exercer leur fonction.
2.1.3.4. Le sens dynamique : équilibre les pouvoirs en leur permettant d'arrêter mutuellement leurs excès. (CC qui limite les autres en déclarant des lois inconstitutionnelles)
3. Hiérarchie des normes et contrôle de constitutionnalité
3.1. La vision Américaine
3.1.1. Les origines juridictionnelles du contrôle de constitutionnalité aux Etats-Unis.
3.1.1.1. Le Silence de la Constitution de 1789, vis à vis de la constitutionnalité des lois fait que la Fédération n'y est pas habilité. Mais à partir de l'Art 6 de la Constitution, la Cour suprême fédérale coupe ce droit aux états fédérés et s'attribue ce pouvoir de manière anticonstitutionnelle (paradoxe).
3.1.1.2. Arrêt Marbury vs Madison (1803), Secrétaire d'état ne donne pas suite à son prédécesseur et refus de nominer Marbury en juge à la Cour suprême. -> Cour Suprême peut vérifier de la constitutionnalité des lois.
3.1.1.3. On se rend progressivement compte du rôle politique illégitime de la Cour suprême (bloque politique adverse). Fin à la ségrégation, autorise IVG, mariage homosexuel...
3.1.2. En dehors des Etats Unis
3.1.2.1. Arrêt United Mizrahi vs Migdal, si Israël n'a pas de Constitution écrite, les lois apportées par la Knesset qui en ont la substance peuvent former une Constitution et servir au contrôle constitutionnel pour lequel la cour suprême du pays se juge compétente. -> Peine de mort inconstitutionnelle
3.2. La théorie kelsénienne
3.2.1. La hiérarchie des normes
3.2.1.1. La pyramide de Kelsen illustre la hiérarchie des normes, on protège la Constitution à l'aide d'un système impartial qui veut que la norme de rang inférieur respecte la norme de rang supérieur : sur la procédure à suivre pour l'élaborer de même que dans sa substance. La norme inférieur est habilité par sa supérieur à en habilité une inférieur de créer du droit.
3.2.2. Le juge constitutionnel
3.2.2.1. Pour Kelsen, la Cour constitutionnel ne réécrit pas mais révise les lois incompatibles avec la hiérarchie des normes. Ainsi il faut un juge qui vérifie cette conformité et invalide les lois inconstitutionnelles.
3.3. Le contrôle de constitutionnalité en France
3.3.1. L'évaluation de l'idée de la confier à une autorité neutre
3.3.1.1. Des origines révolutionnaires, Sieyès présente un "jury constitutionnaire", frein salutaire pour empêcher les titulaires de fonctions organiques de sortir du champs de leurs compétences.
3.3.1.2. Les débats sous la 3ème République, Parlement > autres organes. Maurice Hauriou défend (1909) la possibilité pour tous juges français d'établir ce contrôle. (modèle US pour prendre les circonstances du litige en compte).
3.3.1.3. Mais les français ne veulent transformer les juges en organe politique (US), Eisenmann établi une thèse sur la Haute Cour constitutionnelle d'Autriche qui servira de modèle. Kelsen soutient se contrôle a priori donc général et abstrait.
3.3.2. La concrétisation d'une ambition
3.3.2.1. En 1958 arrive le CC pour pallier aux lacune de la 3e et 4e République et garantir le champs de compétence du gouvernement.
3.3.2.2. Après la 1ère décennie, mais la volonté de restriction de la liberté d'association de Pompidou en 71 amène le CC à intégré le préambule au bloc de constitutionnalité pour censurer le projet de loi.
3.3.2.3. En 1974, d'Estaing ouvre la la saisine à 60 députés ou sénateurs. 2010, Sarkozy propose la QPC comme contrôle a posteriori.
3.4. Des modèles de contrôle de constitutionnalité
3.4.1. Les différents modèles
3.4.1.1. Les modèle Américain de justice constitutionnelle. Depuis Marbury vs Madison en 1803, les juges se prononcent a posteriori et varie d'un juge à l'autre (imprévisible) -> autorité relative de la chose jugée.
3.4.1.1.1. Element organique : Justice constitutionnelle rendue par n'importe qu'elle juridiction ordinaire.
3.4.1.1.2. Element contextuel : Juge selon les conditions concrètes de la contestation d'une disposition législative.
3.4.1.1.3. Element procédural : Même si ce n'est pas le cœur du litige, le juge va se prononcer sur la constitutionnalité au cours du procès si cela est demandé. Le contrôle se fait par voie d'exeption.
3.4.1.1.4. Element téléologique : la décision a une portée inter partes, spécifique aux partis.
3.4.1.2. Modèle Européen de justice constitutionnelle. Depuis 1920 en Autriche puis suivi des autres pays. Contrôle a priori garantissant une sécurité juridique. Si pas de contrôle = trop tard.
3.4.1.2.1. Element Organique : un seul organe à la fonction exclusive de ce contrôle.
3.4.1.2.2. Contextuel : décision générale et souvent abstraite qui ne prend pas le contexte en compte.
3.4.1.2.3. Procédural : CC est saisit par voie d'action ou à titre principal et la constitutionnalité est questionné lors d'un contrôle dédié.
3.4.1.2.4. Téléologique : La porté du contrôle est erga omnes, décision vaut pour tous les justiciables.
4. La Notion de constitution
4.1. A la Recherche des constitutions
4.1.1. L'ordre et la norme
4.1.1.1. La constitution étaient avant le 18e vu comme un ordre avant de devenir une norme recherchée. Le droit positif vient se confronter au droit naturel
4.1.2. La Forme et la Substance
4.1.2.1. La constitution a une Forme : -procédure de création particulière et dicte forme et substances des autres normes. Une Substance : mécanique institutionnelle de l'état et limite de ses pouvoirs.
4.1.3. Principales propriétés d'une constitution
4.1.3.1. Fonder une communauté politique, les individus se donnent une règle commune. Régler le pouvoir, dévolue le pouvoirs entre des organes en l'organisant et fixant ses limites. Prévaloir dans l'ordre juridique , prévaut sur l'ensemble des autres normes juridiques en vigueur.
4.2. A la recherche du pouvoir constituant
4.2.1. Les justifications théoriques du pouvoir constituant.
4.2.1.1. Sieyès figure fondatrice, le peuple est souverain et détient donc le pouvoir constituant. La Nation se donne ses propres règles en fondant son ordre politique sur nul autre qu'elle même.
4.2.1.2. Pouvoir instituant et pouvoir institué, le pouvoir instituant condamne le pouvoir désormais institué à respecter un cadre pour réviser la constitution.
4.2.2. Les expressions du pouvoir constituant
4.2.2.1. Les expressions empiriquement constatables :
4.2.2.1.1. La volonté du monarque, il s'attribue ce pouvoir soit par l'Octroi (concession unilatérale) soit par Pacte (négociation entre roi et représentants).
4.2.2.1.2. Le recours à une assemblée constituante ou convention, des représentants de la Nation élus vont préparer une constitution.
4.2.2.1.3. L'adhésion populaire, un référendum constituant permet de demander aux électeurs de prendre position vis à vis d'une proposition de constitution (28 sept 1948).
4.2.2.2. Le cadre d'expression du pouvoir constituant dérivé.
4.2.2.2.1. Les constitutions peuvent être Rigides lorsque la procédure législative à suivre pour les réviser sont contraignantes ou Souples lorsqu'elles se modifient à la manière d'une loi ordinaire.
4.2.2.2.2. La Constitution de 1958 est rigide puisque les lois constitutionnelles sont proposées par le pouvoir Exécutif et adopté en terme identique entre le Sénat et l'Assemblée nationale pour ensuite soit les soumettre au Congrès, soit au référendum constituant.
5. La notion d'Etat
5.1. Identification de l'état
5.1.1. L'objet identifié
5.1.1.1. Un objet protéiforme. C'est une entité supérieur qui prend des décisions au nom de chaque individu, légitime pour recouvrer l'impôt Il s'envisage du point de vue du droit interne mais aussi internationale ou encore :
5.1.1.1.1. Point de vue institutionnel, personnes qui incarnent cet état (chef de l'Etat et autres membres du gouvernements, parlementaires, juges, hauts fonctionnaires...)
5.1.1.1.2. Point de vu juridique, l'état est une personne morale correspondant à un corps politique auquel est donnée une certaine unité juridique.
5.1.1.2. L'Etat est aussi un groupement singulier, c'est un type de groupement humain qui se distingue des autres du fait que ses gouvernants détiennent le monopole de la puissance légitime. L'entité se distingue de ses membres par sa pérennité, transcende ses membres.
5.1.1.3. Le mouvement historique contre le mouvement théorique. En histoire un pouvoir est désigné état puisqu'il est détenteur de la force armée. En droit constitutionnel c'est l'existence d'une Nation qui engendre l'état.
5.1.2. Les conditions de l'identification
5.1.2.1. Les éléments d'identification de l'état : 1. Le Territoire (indispensable à l'exercice d'une autorité publique) 2. La Population (lié à l'effectivité) 3. L'Autorité Politique (peut évoluer sans perdre la continuité politique de l'état).
5.1.2.2. Relativisation des éléments d'identification de l'Etat. 1. La juridiction française dissocie la provenance de l'individu de son positionnement territoriale. 2. Des états n'ont ponctuellement plus de gouvernement 3. La population peut fortement réduire. LA RECONNAISSANCE DES AUTRES ETATS PRIME.
5.1.3. La personnalité juridique de l'état
5.1.3.1. Propriétés générales de la personnalité juridique. Personne morale unique, responsables des actes des membres qui agissent en son nom, détient un patrimoine, des droits et des devoirs.
5.1.3.2. Les effets de cette personnalité. Du point de vu du droit interne, la personnalité juridique est une et lorsque les individus se succèdent l'état est le même. En droit internationale, les états se succèdent, s'éteignent et doivent être reconnus.
5.2. La Structuration de l'état
5.2.1. La structuration Globale des fonctions de l'état
5.2.1.1. La Fédération, fruit d'une association entre différents états qui deviennent entité fédéré.
5.2.1.1.1. Ex : Aux US, colonies anglaises établissent traité internationale = Confédération -> Constitution. Chaque état abandonne une partie des ses compétences au bénéfice de la fédération selon la répartition voulu par la constitution.
5.2.1.2. L'état unitaire. Etat dans lequel il n'y a qu'un seul degré de gouvernement (bien que le pouvoir soit toujours structuré à l'échelle locale).
5.2.2. La structuration Territoriale des fonctions de l'état
5.2.2.1. La Déconcentration, exercice à l'échelle locale d'un pouvoir rattaché au gouvernement central (modalité de décentralisation). Principe de Subsidiarité, ne doit être traité au niveau central que ce qui doit absolument l'être. Principe Hiérarchique, le supérieur dispose du Pouvoir d'instruction (donner des ordres) et du Pouvoir d'annulation (revenir sur une décision prise par l'inférieur hiérarchique).
5.2.2.2. La Décentralisation, processus par lequel l'état a abandonné certaines compétences au bénéfice d'une entité locale qui bénéficie de la personne juridique en se distinguant de l'état (commune, département, région : atténue la centralisation puisque n'appartient plus à l'état).