1. “La persona humana e un prius, lo stato un posterius” (Oscar Luigi Scalfaro). Con estas palabras se demuestra el redireccionamiento del poder público después de la Segunda Guerra Mundial. Las constituciones europeas empezaron a emitir disposiciones tendientes a la protección de la dignidad humana por encima del poder o autoridad del estado. El centro vivo de la constitución dejó de ser el Estado y pasó a ser la persona humana.
1.1. El sentimiento de culpa europeo en general y de Alemania en particular por los crímenes del nazismo condujo a una configuración normativa que incluyera la figura de la dignidad humana como principio rector del ordenamiento jurídico. Esta se materializaría en los derechos fundamentales.
1.1.1. La Ley Fundamental o "Grundgesetz" entró en vigor el 23 de mayo de 1949 como la llamada constitución de la República Federal de Alemania, también conocida, en aquella época, como Alemania Occidental. El aspecto central de la Ley Fundamental es el ser humano.
1.1.2. En el artículo 1 no se dice: la dignidad de los alemanes es intangible, tampoco se dice la dignidad de los sanos o de los que ganan mucho, sino se dice: la dignidad humana es intangible. Esto es un encargo permanente y una tarea continua en el obrar de todos los políticamente responsables.
2. Fallo del Tribunal Constitucional Federal el 15 de enero de 1958, en la disputa Lüth contra Harlan:
2.1. Los derechos fundamentales son derechos de defensa de los ciudadanos en contra del Estado. Dentro de la constitución, los derechos fundamentales resaltan la prevalencia del ser humano y de su dignidad frente al poder del Estado.
2.2. Se destacan dos planteamientos nucleares: (i) la doctrina de la doble dimensión de los derechos fundamentales, según la cual estos no son solo derechos de defensa, sino normas objetivas de principio (ii) el efecto de irradiación o la fuerza expansiva de las prerrogativas fundamentales.
2.2.1. Los principios están concebidos como: (i) mandatos de optimización que se cumplen en la mayor medida de las posibilidades reales Su estructura está conformada por proposiciones en las que no existe un supuesto de hecho al cual se le atribuyan consecuencias jurídicas determinadas, de tal manera que se trata de enunciados abiertos que, por regla general, se auto explican (por ejemplo, el derecho a la libertad) (iii) su estructura abierta posee un contenido programático indeterminado, es decir, están dotados de un alto grado de vacilación, pues corresponden a una descripción vaga, genérica o maleable, cuya función es dinámica;
2.2.2. (iv) Se trata de normas escritas en lenguaje deóntico (deber ser normativo); (v) La aplicación gradual de los principios hace que se cumplan en la mayor medida de las posibilidades reales (por ejemplo, los propósitos sociales) (vi) La colisión de principios (la ley de colisión) se desata en la esfera imaginaria del peso, lo que conduce a sustituir el silogismo deductivo como método de interpretación por el de la ponderación (vii) Existe una relación de precedencia condicionada entre principios, de modo que, frente a casos concretos o casos difíciles, un principio debe retroceder en favor del otro, lo que conduce a que el operador jurídico sea quien aplique la relación de precedencia condicionada
2.2.3. (viii) Permiten un alto grado de interpretación por parte del operador jurídico, ya que su tarea está dada por ponderar las normas en conflicto (ix) Su aplicación es gradual (tienen fuerza elástica o expansiva, llegan hasta donde tienen que llegar) (x) Cuando se presenta una colisión entre principios, la operación intelectual a la que acude el operador es la ponderación (xi) La base conceptual de la ponderación es la tesis conflictivista en la que el operador jurídico se convierte en el protagonista de la trama judicial. (xii) El mayor riesgo en la colisión entre principios está dado por el alto grado de discrecionalidad de la que dispone el operador (xiii) Una dificultad en la aplicación de los principios está dada por su poder coercitivo o, mejor, su grado de obligatoriedad, ya que se cumplen si se puede y no si se debe (xiv) Los principios están consagrados en la parte dogmática de la Constitución.
3. Efecto irradiador de los derechos fundamentales: La Ley Fundamental, no quiere ser un orden neutral de valores, por eso ha establecido un orden objetivo de valores que fortalece la validez de los derechos fundamentales y que tiene su núcleo en la persona humana y en su dignidad. Un orden objetivo de valores que debe regir en todos los ámbitos del derecho; la legislación, la administración y la jurisprudencia reciben de él directrices e impulso (consideración Jurídica tomada del Fallo Lüth).
3.1. De acuerdo con lo anterior, los principios estructurados en forma de derechos fundamentales tienen un ámbito de aplicación tan expansivo que terminan por influir todas las áreas de la juridicidad. A eso le llamamos el efecto irradiador o la irradiación de los derechos fundamentales. Estos producen un efecto dominó sobre todas las esferas del derecho con un perímetro de acción que, al parecer, solo alcanza a ser delimitado por la jurisprudencia, a tal punto que surten efectos a priori frente a las relaciones entre particulares.
3.1.1. Así, este sistema de valores aporta directivas e impulsos al poder legislativo, a la administración y a la judicatura. Este influye, por supuesto, también al Derecho Civil: ninguna disposición del Derecho Civil puede estar en contradicción con él; todas deben interpretarse en su espíritu. El contenido jurídico de los derechos fundamentales como normas objetivas se desarrolla en el Derecho Privado a través de las disposiciones que predominan directamente en medio de ese campo del Derecho. Así como el nuevo derecho debe estar en concordancia con el sistema de valores fundamental, el viejo Derecho [anterior a la Constitución] debe orientarse –en cuanto a su contenido– a ese sistema de valores. De ahí se deriva para él un contenido constitucional específico que determina de ahora en adelante su interpretación. (Consideración Jurídica tomada del Fallo Lüth).