1. introduccion
1.1. Uno de los retos planteados en la construcción de este artículo es el de hacer una aproximación teórica y práctica sobre el concepto de litigio estratégico en América Latina en los últimos dos decenios. Esta ubicación temática y cronológica parte de una hipótesis: la utilización de las herramientas constitucionales y políticas en defensa de los derechos humanos ambientales, étnicos y de género en América Latina, ofrece muchos aprendizajes para la construcción y avance del concepto de litigio estratégico, y esto puede evidenciarse en el ejercicio que de esta labor desarrollan las organizaciones de la sociedad civil, en adelante ONG, y las clínicas de interés público latinoamericanas
2. Guidelines
2.1. Anything goes!
2.2. No criticism or flaming allowed
2.3. The Wilder The Better
2.4. Quantity is Quality
2.5. Set a Time Limit
3. II. Concepto de litigio estratégico según las organizaciones de la sociedad civil y las clínicas de interés público en las universidades
3.1. El litigio estratégico se convierte para las organizaciones en uno de sus principales instrumentos, y para muchas de ellas el escenario regional de justicia, a través del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es una oportunidad de impulsar casos de tumbas vulneraciones a derechos humanos, frente a Las cuales la justicia interna de los países no tiene respuestas, salvo la impunidad
3.2. En relación con el surgimiento y el fortalecimiento de las clínicas jurídicas en América Latina, es preciso iniciar con una aproximación a una experiencia como una propuesta pedagógica que involucra a estudiantes y profesores en un gran reto: lograr un proceso de aprendizaje activo10, "problémico" 11 , Situado12 y colaborativo13. Sus antecedentes se ubican en el segundo decenio del siglo XX en Estados Unidos, con la propuesta del profesor Jerome Frank14. El movimiento clínico latinoamericano ha tenido dos etapas15: la primera corresponde a los años 60 a 90 del siglo XX16 y la segunda, en el cual se centró este estudio, va de los años 90 hasta la actualidad.
3.3. Una mirada interesante del movimiento clínico latinoamericano en su segunda época, se encuentra en su agenda y prioridades para el litigio estratégico, donde los temas de derechos humanos y el interés público han sido el eje del trabajo. Entre los temas más destacados se señalan: el ambiente sano17, la lucha contra la pobreza, los derechos de los pueblos indígenas, los derechos de los migrantes, los derechos de las personas con discapacidad18, los derechos colectivos y la defensa de grupos de especial Protección constitucional19.
4. III. Los resultados del litigio estratégico: ejemplos exitosos en áreas de interés público
4.1. Se analiza en detalle el trabajo realizado en litigio en tres áreas de especial trascendencia para el futuro de los derechos humanos en el continente, así como se propone una categorización específica de litigio por cada una de ellas, basada en las experiencias de los procesos en América Latina
5. Exigencias de los derechos sexuales y reproductivos
5.1. En torno a los derechos reproductivos, la concepción y la anticoncepción forman el núcleo esencial de esos derechos y tienen una relación muy fuerte con la sexualidad. El fundamento de los derechos reproductivos34 está en la posibilidad de la elección en torno a las facultades reproductivas femeninas, esto es: el embarazo, la anticoncepción, el parto, el aborto y la adopción. Sin embargo, estas facultades deben estar constituidas sobre la libertad y no sobre la opresión. El Centro para Derechos Reproductivos35 y sus asociados36 en América Latina han liderado el uso del litigio como una estrategia para que la jurisprudencia, las legislaciones nacionales y las políticas públicas se ajusten y muestren los avances que en la comunidad internacional ha obtenido el reconocimiento de los derechos Reproductivos37. El litigio internacional ha sido uno de los elementos utilizados para la creación y desarrollo de nuevos estándares. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (UNHRC). Los casos se centran en: esterilización coercitiva, privación de acceso a los servicios de aborto y violencia contra las mujeres en hospitales públicos.
6. Derechos de las mujeres a la inclusión, la equidad y la no discriminación
6.1. La Ley de Cuotas. En julio de 2002 se expidió la llamada Ley de Cuotas, la cual se aplica a la distribución de cargos públicos a mujeres en los más altos niveles (nacionales y regionales) 45. La comunidad feminista colombiana, movilizada en aras de obtener representatividad, buscó presionar para que se diera curso a este proyecto en el Congreso. Sin embargo, el gobierno de turno que aprobó la ley terminó con cifras de representación de mujeres en los altos cargos públicos por debajo de lo que la Ley de Cuotas ordena. La corporación SISMA Mujer demostró por tal motivo una acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra del Decreto de nombramiento 1290 de julio de 200046. Aunque se declaró admisible la acción, no se consideró que hubiese faltas por parte del gobierno, Pues este mostró buenas intenciones en implementar la Ley de Cuotas. Esto dio lugar al surgimiento del Observatorio de Mujeres y Participación Política que actualmente se encarga de vigilar el cumplimiento de la Ley de Cuotas que reconoce los datos sobre los nombramientos en todos los niveles del Ejecutivo.
6.2. Mujeres desplazadas. Un ejemplo de esto es el proceso adelantado por organizaciones como "Iniciativa de Mujeres por la Paz", quienes interpusieron una acción de tutela para buscar incidir en el aparato de justicia y dar el desplazamiento forzado en Colombia una perspectiva de género, un enfoque diferenciado desde La aproximación a la inclusión de las necesidades y requerimientos de las mujeres.
7. Estudios de impacto ambientales y participación pública
7.1. Brasil, Represa hidroeléctrica Belomonte - Litigio estratégico preventivo. La empresa Electronorte planea ocupar 1.500 km2 para la construcción de la represa hidroeléctrica de Belo Monte en los bosques y las tierras agrícolas y generando el desplazamiento de menos de 20.000 personas. La represa pretende desviar todo el agua del río Xingú, y esta desviación producirá graves impactos para acabar con los medios de alimentación, transporte y vivienda de la población local, a la vez que afectan gravemente a la biodiversidad. Las comunidades de la zona han lucido en contra de la represa desde que se ha propuesto, y han planteado diferentes controversias legales y políticas alrededor de la evaluación inadecuada de su impacto ambiental. A pesar de esto,
8. Protección de recursos naturales, biodiversidad y ecosistema
8.1. L Proyecto Centro Integrado Planeado (CIP) Escuinapa ubicado en Sinaloa, México, dentro de Marismas Nacionales. El CIP se construye alrededor de una de las zonas de humedales más prioritarias para la conservación de un nivel internacional, lo que ocasiona un severo desgaste ecológico a la región y un alto impacto a la actividad pesquera en el noroeste del país. El proyecto contempla una capacidad de 44.200 habitaciones, 4 campos de golf, 2 marinas, un malecón marítimo del palmar y otros servicios. Sin embargo, no se tuvieron en cuenta los impactos de las especies endémicas como reptiles y peces y las más de 250 especies de aves, impactos que podrían obligar al Estado de evaluar, de acuerdo con la ley mexicana.
9. La defensa del territorio indígena y la identidad étnica y cultural de los pueblos
9.1. Uno de los casos más interesantes en esta materia tiene que ver con la movilización de ONG nacionales e internacionales, además de la Defensoría del Pueblo, en torno a la defensa de un grupo étnico en vías de extinción: los Nukak Makú. En la defensa judicial de dicho pueblo, la Defensoría del Pueblo interpuso una acción de tutela en calidad de agente oficioso con miras a que se condenara la labor de la organización Nuevas Tribus de Colombia.
10. I. Variaciones doctrinales en torno al concepto de litigio estratégico.
10.1. Para tales fines, es preciso comenzar señalando que el litigio estratégico tiene un lugar clave en los sistemas modernos de justicia, de modo que los objetivos alcanzados van más allá de los cambios logrados a través de las disputas entre particulares, pues crea una nueva visibilidad para los grupos humanos menos favorecidos así como estimula la búsqueda de la realización del derecho; en este sentido, las movilizaciones logran en el plano público un reconocimiento pues los casos emblemáticos permiten fijar posiciones, romper paradigmas y alcanzar soluciones para colectivos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad.
10.1.1. Así como refiere Correa, el llamado litigio de alto impacto, "como forma alternativa para enseñar y ejercer el derecho, consiste en la estrategia de seleccionar, analizar y poner en marcha el litigio de ciertos casos que permitan lograr un efecto significativo en las políticas públicas, la legislación y la sociedad civil de un Estado o región. Es un proceso de identificación, socialización, discusión y estructuración de problemáticas sociales, a partir de lo cual es factible promover casos concretos para alcanzar soluciones integrales de modo que sea posible lograr cambios sociales sustanciales"1.
10.2. Se toma como punto de partida el hecho de que existen diversos conceptos de litigio estratégico en derechos humanos, los cuales constituyen una adaptación regional del concepto anglosajón de litigios de impacto
10.2.1. 1) Conceptos centrados en la defensa judicial de los derechos humanos y el interés público. En esta primera categoría la mayoría de las definiciones asumen dos ejes: a) el objeto: acceso a la justicia, interés público y defensa de derechos humanos, y b) el uso de herramientas judiciales. En esta primera concepción de litigio estratégico se enmarca la definición aportada por Raquel Yrigoyen: "El litigio estratégico en derechos humanos es parte del ejercicio del derecho de acceso a la justicia, y tiene como objetivo final el cumplimiento efectivo de los derechos humanos, ordenado por instancias de justicia nacionales o internacionales"3.
10.2.1.1. 2) Conceptos centrados en los resultados de alto impacto en el litigio estratégico. A) el objeto: la generación de cambios estructurales, yb) el uso de herramientas políticas, jurídicas, sociales, etc. "La tendencia actual en el movimiento de derechos humanos internacionales La generación no sólo de un litigio, sino de «litigio estratégico», principalmente en el ámbito nacional, como la búsqueda y la promoción del cambio social mediante la adopción, el impulso, la creación o la modificación de las políticas públicas en la materia.
10.2.1.1.1. 3) Conceptos centrados en el momento de la intervención. Una tercera tipología que se propone a partir de las experiencias concretas de litigio, especialmente en materia ambiental, tiene que ver con el momento en que se actúa para la defensa de los derechos humanos en el interés público. De esta forma se puede diferenciar:
10.2.1.1.2. a) Litigio estratégico preventivo. Se trata del litigio que asume causas orientado por el principio de precaución5, y que busca evitar daños o perjuicios a los derechos humanos o al interés público cuando no existe certeza científica de las consecuencias de una acción determinada.
10.2.1.2. 4) Conceptos centrados según los derechos humanos que se protegen. Esta calificación implicará un futuro más importante, pero en esencia se trata de involucrar el respeto a los grupos de protección especial constitucional y el respeto a la diferencia en las estrategias de litigio. De esta forma, se encuentran las particularidades de un defensor cuando se aborde, por ejemplo, el litigio estratégico en defensa de las personas con discapacidad, los adultos mayores, los pueblos indígenas, las mujeres, etc.
11. 1. En los derechos de las mujeres y la perspectiva de derecho
11.1. Es importante señalar que las mujeres han logrado un empoderamiento como movimiento que les ha permitido hacer visibles las estructuras patriarcales de opresión y que ha motivado desde los años 6027 y especialmente en los 80 y 9028 un encuadramiento dentro de lo que puede llamarse los nuevos movimientos sociales (NMS)29, los cuales cuestionan la lógica de las sociedades30 y buscan una inclusión en el discurso público y la agenda política.
11.2. Sin embargo, este no fue un proceso fácil. América Latina poco a poco fue integrando en el espacio público las afectaciones a los derechos humanos de las mujeres, en el ámbito de los organismos gubernamentales, las ONG y de organizaciones multilaterales como la Organización de las Naciones Unidas y la Organización de los Estados Americanos. Esto hizo que el tema no sólo fuera un asunto específico a analizar en las agendas nacionales sino también en las internacionales, y que viniera a ser planteado como situación específica en los informes de derechos humanos31.
12. Los derechos de las mujeres en familia
12.1. Violencia intrafamiliar. En Colombia, un trabajo de especialidad en las organizaciones es el relativo a la violencia intrafamiliar, que constituye una amenaza a la integridad de las mujeres y sus niños. El elemento género de los conflictos de violencia doméstica en Colombia ha sido recientemente explorado por autoras como Norma Rubiano y Ligia Galvis42. En los años 80 y 90, organizaciones de mujeres y de cooperación multilateral promovió el diálogo sobre el tema de la violencia en el hogar; Esto, sumado a la adopción de la constitución de 1991 y la ratificación de convenios internacionales, logró promover un cambio normativo importante para intervenir en la problemática. Lo anterior se reflejó en la adopción de las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000.
12.2. Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En México, luego de una fuerte movilización de organizaciones de mujeres, aprobado por la Cámara de Diputados la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que es la primera ley en Iberoamérica que desde la perspectiva de género y de Los derechos humanos de las mujeres desarrollan las diferentes modalidades de la violencia: violencia en la familia, violencia en la comunidad, violencia laboral, violencia docente, violencia institucional y violencia feminicida. En torno a la violencia en la familia, esta ley introduce elementos para penalizar actitudes toleradas como: la violencia psicológica, la patrimonial43 y la económica44.
13. En el derecho ambiental
13.1. ¿Qué diferencia hay entre el litigio estratégico en derechos humanos y el litigio estratégico específicamente en los temas ambientales? Si existe una diferencia, ¿cuáles son las razones de los fundamentos de la misma? El litigio estratégico en derecho ambiental tiene sin duda ciertas características o peculiaridades que lo diferencian de otras áreas de litigio. Dentro de ellas se consideran las siguientes:
13.1.1. 1) Litigio altruista. Se trata, en primer lugar, de un litigio que defiende las causas colectivas y esencialmente no las personas individuales, por lo tanto puede decirse que es un litigio de las causas y la defensa de los derechos colectivos actuales y futuras generaciones. Estos derechos en algunos casos han sido considerados como fundamentales por encontrarse directamente con los derechos que sin duda al hijo, como la vida y la salud.
13.1.2. 2) Trascendencia y sensibilidad de la materia. Los temas ambientales son temas que afectan a todos los seres humanos. No existe ninguna persona que pueda decir lo que sucede con el ambiente no es problema suyo. Dadas las condiciones ambientales globales como el cambio climático y los desastres naturales, la conciencia de la supervivencia de la raza humana depende de la conservación del ambiente ha crecido y sigue difundiéndose. Esta razón conduce a la siguiente.
13.1.3. 3) Auge litigioso. Sólo en los últimos veinte años se ha visto un incremento significativo en el litigio ambiental, y esto obedece al reciente reconocimiento del derecho al ambiente sano como derecho fundamental y a la protección e incluso establecimiento constitucional de los derechos de la naturaleza. Las organizaciones de la sociedad civil han jugado un papel muy importante en este aspecto, asesorando a las comunidades afectadas o interponiendo directamente las acciones.
14. Derechos humanos y medio ambiente
14.1. Litigio estratégico correctivo49. La ciudad de La Oroya creció alrededor de una fundación de metales construida en 1922 para extraer cinc, cadmio, plata y otros metales. Después de casi cien años de funcionamiento ininterrumpido, los subproductos nocivos de esta industria han convertido a la ciudad en uno de los sitios más contaminados del mundo. A partir de la acción emprendida por ONG ambientalistas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomendó en 2007 que el gobierno peruano tomara medidas inmediatas para reducir los riesgos a la salud y la vida en La Oroya. Frente a esto, el gobierno respondió con la implementación de programas de control de contaminación del aire y del suelo y determinó multas contra las violaciones más graves de contaminación del aire.
15. Derechos de los grupos étnicos
15.1. La defensa de los derechos de los pueblos indígenas, afroamericanos y romanos (gitanos) es una de las prioridades del litigio estratégico en estos últimos decenios. No es una novedad en el contexto de la defensa de los derechos humanos, pero las ONG y las clínicas de interés público y los derechos humanos en América Latina acompañan el trabajo del movimiento indígena y de sus autoridades.
16. Casos diferidos a garantías penales procesales para los indígenas y la jurisdicción indígena
16.1. Se reconoce que la estrategia ha partido de casos individuales de integrantes de pueblos indígenas procesados ante jueces o tribunales nacionales. En México se destaca el trabajo del equipo en Oaxaca, donde el trabajo se desarrolló en la reconstrucción de la obligación que tiene el sistema de justicia de tomar en cuenta las características y especificidades culturales de los indígenas, y complementariamente una serie de características y adecuadas del contexto étnico, Cultural y lingüístico diferenciado de la india, así como diversas garantías específicas consagradas a favor de la relación con el proceso penal51. En materia penal, Este equipo ha utilizado las recomendaciones de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas en México para implementar los instrumentos de defensa que van desde la garantía de las lenguas indígenas hasta la exigencia de respeto de la jurisdicción indígena, sus costumbres Y sistemas normativos52. Se debe resaltar el trabajo académico desarrollado en las universidades mexicanas, el cual ha servido de soporte a esta labor de defensa53.
17. Derecho a la consulta previa
17.1. En el Sistema Interamericano es necesario poner en libertad el caso del pueblo Saramanka vs. Surinam en primer lugar. Examinemos después la experiencia colombiana en defensa del derecho a la consulta previa, y cómo es ampliado, a través de las decisiones de los altos tribunales, las exigencias para el ejercicio de este derecho fundamental de los pueblos indígenas.
17.2. Caso Saramaka vs. Surinam. En el Sistema Interamericano uno de los casos más exitosos referidos a los pueblos indígenas es el que llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos dando lugar a la Sentencia del 28 de noviembre de 200756. La trascendencia de este pronunciamiento puede resumirse en el curso preliminar:
17.2.1. 1) La consulta referida a los planes de desarrollo: los pueblos deben ser consultados cuando dichos planes –en todas las etapas– se van a realizar dentro de su territorio. La consulta debe hacerse según sus costumbres y tradiciones, de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados, y debe tener como fin llegar a un acuerdo. 2) Si el impacto de los planes de desarrollo o de inversión es a gran escala, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar sino también de obtener el consentimiento libre, informado y previo de dichos pueblos, según sus costumbres y tradiciones.