DEL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO A LA TEORÍA DEL GARANTIMO ¿ RUPTURA O EVOLUCIÓN?

1. 3. Garantismo y el uso alternativo del derecho

1.1. El garantismo individualiza en el iluminismo la principal matriz histórica de su modelo de garantías, lo que hace que termine asumiendo muchos de los principios o propuestas informadoras de la propia cultura jurídica ahí derivada del positivismo jurídico, mientras que los alternativistas refutan gran parte de los valores positivistas, considerándolos como instrumentos ideológicos de la cultura liberal – burguesa, contraponiendo a esta el marxismo que constituiría su teoría de base.

1.1.1. El modelo del garantismo, aun retomando ciertos elementos tradicionales de la cultura jurídica positivista, trata de redimensionarlos en una perspectiva más dinámica, actualizándolos y orientándolos no solo como instrumento de tutela de la legalidad existente, sino también como instrumento de promoción de una legalidad irrealizada.

1.1.1.1. El garantismo trata de resignificar los mecanismo de garantías ideados por la cultura legal –positivista, transformándolos en el principal vector de garantía y realización de las normas constitucionales, especialmente en lo que refiere a los derecho fundamentales. A primera vista esta postura tiene afinidad con las tesis alternativistas ya que estás también asumen que la constitución como punto de partida y como punto de confluencia de toda y cualquier interpretación de las normas jurídicas.

1.2. El uso alternativo del derecho se desarrolla en un contexto socio –jurídico desigualitario, conflictivo y con fuertes residuos de autoritarismo y opresión, razón por la cual propone un modelo antiético a este, mientras que el garantismo se desenvuelve en un contexto democrático más o menos igualitario y justo, pero con fuertes tendencias regresivas o degenerativas, de ahí que quiera proteger este orden contra toda y cualquier vulneración o involución. Para el uso alternativo del derecho muchos de los mecanismos edificados y defendidos por la cultura legal – positivista incluido su sistema de garantías, son instrumentos ideológicos y funcionales al mantenimiento de la estructura legal - burguesa y de las desigualdades y opresiones que esta genera.

1.2.1. Ambos conceptos, uso alternativo y garantismo, poseen ambivalencia y ambigüedad que imposibilitan establecer los marcos de intersección o separación entre el uno y el otro, de ahí que, dependiendo del teórico, o bien, se niegue las virtualidades de la jurisprudencia alternativa, considerándolo como contraproducente dentro de los parámetros del garantismo, debido a algunos efectos perversos de tal teorización ha generado y que el garantismo justamente tratar de sanar y eliminar, o bien se intenten rescatar ciertos aspectos de las tesis alternativistas conectándolos con la perspectiva garantista.

2. Conclusión: Lo único que distingue el garantismo del alternativismo es que aquel ha perdido la ingenuidad respecto a la política y ya no se deja instrumentalizar por los designios de esta, sino que instrumentaliza, para sus designios. Tanto una teoría como la otra, representan dos momentos distintos de lucha y dignificación del y por el derecho.

3. Las fuentes de legitimación del poder judicial se identifiquen por completo con el sistema de garantias el cual comprende la garantia de los derechos fundamentales del ciudadano y el contrato de legalidad sobre los poderes públicos.

3.1. El garantismo subordina al juez a las dos dimensiones justificadoras y legitimadoras de todos los poderes del estado las cuales son la formal y la sustancial:

3.2. La legitimación formal es la que viene asegurada por el principio de legalidad y de sujeción del juez a la ley.

3.3. La legitimación sustancial es la que recibe la funcion judicial de su capacidad de tutela o garantia de lso derechos fundamentales de los ciudadanos

3.4. Estas dos dimensiones se autocontrolan y se limitan mutuamente evitando que se caiga tanto en el mero formalismo dogmático vinculación pura y absoluta del juez a la ley como un desmedido antiformalismo discrecionalidad judicial o libre inventiva judicial.

4. Crisis y transfiguración del Programa Jurisprudencial alternativo.

4.1. Las primeras crisis alternativas empezaron a manifestarse a finales de los años setenta. Por motivos tales como, la consolidación efectiva del proceso democrático, las crisis de la izquierda, los nuevos fenómenos de violencia y delincuencia tanto institucional (corrupción, clandestinidad e ilegalidad político – económica) como ciudadana (criminalidad terrorista – mafiosa).

4.1.1. El desmesurado protagonismo del sector judicial, implicado en un considerable aumento de su espacio de discrecionalidad, como una cierta instrumentalización política del mismo. Este es uno de los factores centrales que aceleraron el proceso de crisis de las tesis alternativistas, la presencia del colateralismo partidista que tendía a una instrumentalización político- partidista de lo judicial era particularmente nociva para los sectores judiciales identificados con la izquierda.

4.1.1.1. Ej.: jueces alternativistas, ellos defendían explícitamente un necesario compromiso y una coligación con las fuerzas de izquierda, y por otro lado, que las fuerzas políticas de izquierda habían logrado imponerse principalmente como poder político.

4.2. Otro problema, es la afloración de fenómenos de ilegalidad y corrupción en el ejercicio del poder político que tuvo repercusiones en los medios judiciales: - Notable enfrentamiento de la judicatura con las fuerzas políticas - Vicisitudes políticas

4.2.1. De ahí, en Italia, nació la llamada “cultura della emergenza” basada en una utilización proselitista del proceso penal como instrumento de descalificación de ciertas posiciones políticas. La crisis político – institucional que sigue a la ruptura de la izquierda ha acentuado la separación entre sistema de legalidad y estado de legalidad

4.2.1.1. Los alternativistas empezaron a darse cuenta que algunos presupuestos teóricos o prácticos de su teoría se revelaban altamente lesivos e incluso contraproducentes, dado que se prestaban a alimentar y reforzar ciertas distorsiones de legalidad así como desviadas conductas profesionales, por ello se vieron obligados a renunciar o neutralizar parte de su potencial revolucionario para evitar la creciente tendencia degenerativa de la legalidad y con ello salvaguardar el derecho y el sector judicial de malversación político . Partidista que estaban siendo objeto.

4.2.1.1.1. Conclusión: El garantismo surgió como actitud defensiva de los magistrados democráticos frente a las constantes amenazas de involución política, jurídica e institucional contra ciertos tipos de usos instrumentales políticos del sistema legal a nivel penal, que causaban un deterioro de la efectividad de las normas constitucionales a niveles inferiores de normatividad.

5. 2. Teoría del garantismo.

5.1. Es un diagnóstico de una creciente crisis del derecho que se manifestaba en diversas formas y en múltiples planos, tales como:

5.1.1. Crisis de legalidad: se expresaba de la inefectividad de los límites jurídico – constitucionales del ejercicio del poder público y la progresiva desviación y degradación de la propia forma jurídico política de cometimiento de los poderes públicos a la ley.

5.1.1.1. Crisis de inadecuación o contradicción estructural entre el paradigma clásico del Estado de derecho y el Estado social: por un lado el estado de derecho, como expediente técnico – jurídico de regulación general y abstracta de los intereses sociales y políticos, se revelaba disfuncional para la satisfacción y garantía de los derechos del individuo; por contrario, el estado social, al demandar la satisfacción y tutela de prestaciones sociales, que no siempre son predeterminables de forma abstracta y general, generaba un conflicto que disolvía la homogeneidad de lo jurídico y con ello, los caracteres definitorios de la ley, que se resintió en su generalidad y abstracción

5.1.1.1.1. Crisis del estado nacional: que se manifestaban en el cambio de los lugares de la soberanía, en la alteración del sistema de fuentes, y por último, un debilitamiento del constitucionalismo. La consecuencia aquí era que la ley se reiterar con frecuencia para dejar sectores enteros a regulaciones de origen diverso, provenientes tanto de los ámbitos interno como externo, acentuando la crisis del principio de legalidad, determinado por la pulverización e incoherencia tanto de la ley como de sus fuentes.

5.2. El principio de legalidad es entendido como fuente jurídica tanto de los modelos de legalidad como del modelo de legitimación, razón por la cual, en él se descansa la función garantista del derecho. Se concibe en dos sentidos:

5.2.1. -De la mera legalidad: la ley es condicionante, determinando que el ejercicio de cualquier poder debe tener como fuente la ley como condición formal de legitimidad. -De la estricta legalidad: en razón de la cual la ley se encuentra condicionada, o sea, exige a la propia ley que condicione a determinados contenidos sustanciales, la legitimidad del ejercicio de cualquier poder por ella instituido.

5.2.1.1. Esta formulación afecta la matriz normativa del estado de derecho, ya que este nivel de legalidad no solo programa las formas de producción del derecho mismo, a través de normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y demás disposiciones, sino también programa sus contenidos, vinculándolos normativamente al respeto y satisfacción de los derechos fundamentales.

5.2.1.1.1. Características estructurales del estado constitucional de derecho como un modelo normativo: a. La supremacía constitucional y de los derechos fundamentales, sean de naturaleza liberal o social. b. La consagración del principio de legalidad como sometimiento efectivo al derecho de los poderes públicos, sin excepción. c. La funcionalización de todos los poderes del Estado a la garantía del disfrute de los derechos de carácter liberal y a la efectividad de los derechos de carácter