1. o positivismo hartiano
1.1. Casos complexos
1.1.1. ao trabalhar a ideia de textura aberta da norma jurídica, Hart desenvolveu o conceito de zona de penumbra, na qual os casos complexos estão assentados.
1.2. Zona de penumbra
1.2.1. Nessas situações, o intérprete estaria legitimado a incorrer em discricionariedade, tendo em vista que não haveria uma norma capaz de ser subsumida àquele determinado caso concreto
1.3. Discricionaridade
1.3.1. seria uma consequência da indeterminação normativa
1.3.2. Segundo Hart, caso usasse a discricionariedade, qualquer resposta fornecida pelo julgador seja correta, ainda que ela não seja apoiada em critérios jurídicos
2. Lenio Streck
2.1. Resposta correta
2.1.1. Aposta, necessariamente, na coerência e integridade como o único meio efetivo de conter a discricionariedade judicial.
2.1.2. direito fundamental a obtenção de uma resposta constitucionalmente adequada
2.1.3. Para se dar início a uma resposta correta (resposta constitucionalmente adequada) Streck afirma que o julgador poderá deixar de aplicar a regra em apenas seis hipóteses
2.1.3.1. a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixará de aplicá-la (controle difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a declarará inconstitucional mediante controle concentrado; as especificidades podem ser encontradas nos respectivos desdobramentos da presente obra;
2.1.3.2. b) quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias;
2.1.3.3. c) quando aplicar a interpretação conforme a Constituição. Nesse caso, o texto de lei (entendido na sua “literalidade”) permanecerá intacto. O que muda é o seu sentido, alterado por intermédio de interpretação que o torne adequado à constituição;
2.1.3.4. d) quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto, pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidência;
2.1.3.5. e) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto;
2.1.3.6. f) quando for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princípio (entendidos estes não como standards retóricos ou enunciados performativos).
2.1.4. Essas hipóteses estão assentadas:
2.1.4.1. i) na preservação da autonomia do Direito;
2.1.4.2. ii) no controle hermenêutico da interpretação constitucional;
2.1.4.3. iii) no respeito à integridade e à coerência do Direito;
2.1.4.4. v) no dever fundamental de justificar as decisões;
2.1.4.5. v) no direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada.
2.1.5. a tese de resposta constitucionalmente adequada significa um constrangimento à discricionariedade judicial.
3. Lon Fuller
3.1. Resposta correta
3.1.1. o intérprete estaria vinculado a algo que está além da mera literalidade da norma e que é fornecido pelo próprio sistema de regras.
3.1.2. ao considerar que toda a ação humana possui uma intenção, um propósito específico, direcionado para alguma finalidade, Fuller compreende que com o Direito não seria diferente, tendo em vista ser este um grande — e um dos mais importantes — empreendimento humano.
3.1.3. a resposta correta no Direito significa aquela que leve em consideração o seu propósito, a ser extraído do próprio texto jurídico. Não há a necessidade de recorrer a uma discricionariedade ou a princípios extrajudiciais, escolhidos de maneira ad hoc.
4. Dworkin
4.1. Críticas a Hart
4.1.1. o direito é um fenômeno social que possui uma estrutura própria, na medida em que a prática jurídica de prestação construtiva que vincula o intérprete, que está além da mera literalidade da regra jurídica e que envolve os chamados princípios jurídicos
4.1.2. Dworkin nega que os juízes devam exercer o que ele chama de “discricionariedade forte” e aplicarem critérios extrajurídicos, olhando para além do Direito.
4.1.3. Ele acredita que haja uma "discricionariedade fraca”, na medida em que são obrigados a usar o seu juízo no raciocínio de aplicação dos princípios jurídicos às conclusões jurídicas.
4.2. Princípios
4.2.1. em relação aos casos em zona de penumbra, o juiz deve retornar ao Direito e buscar respostas na sua estrutura argumentativa, construída a partir de um complexo empreendimento em cadeia de práticas jurídicas e jurisprudência.
4.2.2. ainda que não se tenha uma norma jurídica que, em sua literalidade, seja suficiente para incidir nas circunstâncias fáticas do caso, existe um padrão normativo que supera a questão.
4.2.3. os princípios vinculam o intérprete até mesmo nos casos difíceis